南通开**有限公司与南通市**督管理局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人南通市**督管理局因质监行政处罚一案，不服如东县人民法院（2014）东行初字第00225号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2014年3月27日、3月28日，南通市**督管理局（原南通市**监督局，以下简称通**管局）对南通开**有限公司（以下简称开源公司）进行执法检查时，发现开源公司在其所有台账、生产记录及出厂质量证明资料中标明其生产的混凝土中胶凝材料均只含“水泥”和“粉煤灰”两种材料，且开源公司两条混凝土生产线中的水泥罐产品标识均为“P.O.42.5水泥”，而经现场检查确认，部分材料罐中实际材料为矿粉，开源公司涉嫌使用矿粉冒充水泥并伪造质量证明文件。2014年3月28日，通**管局决定立案调查。经调查确认：开源公司共有两条混凝土自动生产线，搅拌台实施混凝土自动搅拌生产，生产部调度室开具《生产通知单》，试验室出具相应的《工程配合比生产单》，搅拌台操作工按照《工程配合比生产单》中配合比调整数据的内容，将所要生产的混凝土数据（混凝土强度、部位、施工单位、原材料配比等信息）录入工控电脑，然后由电脑控制自动投料进行生产并保存生产记录。开源公司实验室所有资料，涉混凝土质量证明书及《工程配合比生产单》资料均显示胶凝材料只有“水泥”和“粉煤灰”两种材料；材料罐区标牌也表明只有“水泥”和“粉煤灰”，但其公司A5#、B5#罐中并非水泥，而是矿粉。开源公司在公司材料罐标牌、材料部墙板、工程配合比生产单、出厂质量证明资料、机台界面等部位均将矿粉标示为水泥，且将矿粉标示为水泥系该公司作出的统一规定。《工程配合比生产单》在“水泥”一栏有两个数据用斜杠隔开，前面一个数据是水泥的下料数据，后面一个数据是矿粉下料的数据，矿粉与水泥系等量替代关系。开源公司实际生产时所用的混凝土胶凝材料，其组成与实验室下达给搅拌台的《工程配合比生产单》一致。开源公司向混凝土需方出具的混凝土出厂合格证、混凝土配合比单，均将矿粉标为水泥，并均将矿粉用量计入标明的水泥用量。开源公司2014年1月至3月间的工程配合比生产单下达的生产指令数据与1#、2#搅拌机台工控电脑保存的实际生产数据值一致。涉案混凝土的数量总计35565.03立方，其中供应到通州区兴仁安置房9#楼、13#楼筏板基础的C30混凝土，其矿物掺合料比例达66%，违反JGJ55-2011标准限定的45%的标准。涉案的该类混凝土，总计770立方米，货值26.18万元。其他涉伪造质量证明资料的混凝土货值为1188.8307万元。

2014年7月通州监管局作出行政处罚告知书，并于2014年8月4日组织召开听证会，8月27日作出（通州）质技监罚字（2014）第0035号行政处罚决定，认为：一、开源公司伪造质量证明文件行为违反了《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》（以下简称《条例》）第五条的规定，符合《条例》第六条第（六）项规定的情形，依据《条例》第十九条第五款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项的规定，责令改正，处以罚款肆拾伍万元。二、开源公司混凝土掺合料的投入超出标准规定最大掺量，属掺杂掺假行为，违反了《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第三十二条的规定，依据《产品质量法》第五十条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项规定，责令停止生产不符合标准规定的混凝土，罚款壹拾叁万元。

审理过程中，因机构改革，原南通市**监督局与其他相关行政机关合并成立南通市通州区市场监督管理局。

一审法院认为

一审法院认为本案争议焦点为：1.通州监管局作出的行政处罚适用法律规范是否正确；2.通州监管局对开源公司违法行为所作的减轻处罚是否合理、适当。

关于通州监管局作出的行政处罚适用法律规范是否正确的问题。一审法院认为：1.《条例》第五条规定，禁止生产、销售假冒伪劣商品；禁止为生产、销售假冒伪劣商品提供条件和便利；禁止利用假冒伪劣商品提供经营性服务。第六条第（六）项规定，伪造、冒用认证标志等质量标志或者质量证明文件的为假冒伪劣商品。《条例》的条文释义对“质量证明文件”解释为“有关部门、组织、企业或者检验机构出具的表明商品质量状况的证书、证明、标志、报告等”。一审法院据此认为，《条例》所规定的“质量证明文件”应系法律、法规、规章规定或授权的部门认可并经批准的具备法律规定的检测条件和能力，可以承担产品质量检验工作的有关部门、组织、企业或检验机构依法对生产企业生产、销售的产品质量状况出具的质量标志以外的相关证书、证明、标志、报告等，该类证书、证明、标志、报告等的效力、等级虽不及由**务院产品质量监督部门认可的或者**务院产品质量监督部门授权的部门认可的认证机构颁发的产品质量认证证书，但同样具备证明企业产品质量状况的作用。因此，上述“有关部门、组织、企业或检验机构”应不包括生产、销售产品的企业自身出具的有关产品的相关书面文件，即生产、销售产品的企业所制作的产品标识不属法规规定的“质量证明文件”，不能作为证明产品质量状况的标志。通州监管局将开源公司自身出具的相关产品标识等同于《条例》规定的“质量证明文件”，从而作出行政处罚，显属适用法律错误。

关于通**管局对开源公司违法行为所作的减轻处罚是否合理、适当的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第（一）项规定当事人有主动消除或减轻违法行为危害后果的行为时，应当依法对其从轻或者减轻行政处罚。涉及到本案，通**管局认为，开源公司在经通**管局检查发现矿粉冒充水泥后能够承认错误并当场将水泥标识更换为矿粉标识，用告知书的形式向各工地告知矿粉的使用情况并进行矿粉知识的宣传，2014年4月15日始全部按实际生产情况出具质量证明资料。开源公司的上述情形符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第（一）项规定，应当予以从轻或减轻处罚。据此对开源公司的违法行法予以减轻处罚。一审法院认为，开源公司并非“主动”、“消除”或“减轻”危害后果。依据通**管局查处的开源公司涉案混凝土的型号，涉案混凝土均为普通混凝土。在混凝土中掺入适量矿粉，可改善混凝土流动度，相对提高混凝土的抗渗能力，但在等量矿粉取代水泥时，混凝土的凝结时间加长，随着掺量的增加，混凝土早期强度几乎线性下降。在水胶比较小时，随着矿粉掺量的增加，混凝土粘度增大甚至板结抓底；水胶比较大时，矿粉掺合量过大，易产生离析。在混凝土是否掺入矿粉，以及掺入矿粉的数量与不掺入矿粉，其在混凝土浇注后的养护要求及养护时间是不同的。开源公司在向需方供应混凝土时，对混凝土中用矿粉取代部分水泥的事实未如实告知，且在需方明确要求不得在混凝土中添加矿粉的情况下，仍添加矿粉，导致各工地工程的后期保养均依胶凝材料中无矿粉的情形进行养护，而不同的养护方法，必然影响混凝土的强度，并可能因此影响所建工程的质量。同时依据混凝土所需的养护时间，至通**管局对开源公司行为立案查处时，开源公司产品需方工程所使用混凝土的养护均已完成，混凝土的强度基本确定。因此，在通**管局检查发现矿粉冒充水泥后，开源公司所采取的措施，均不能消除或减轻其已售出被使用的混凝土所可能造成的危害后果。开源公司的行为不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的“主动”情形，其所实施的行为亦不能消除或减轻因其违法行为所造成的危害后果。通**管局明知开源公司行为可能引发的严重后果且所造成的后果已无法弥补，仍减轻对开源公司的处罚于法无据，明显属处罚不当。

综上所述，一审法院认为通**管局作出的涉诉行政处罚适用法律错误，处罚不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（二）项、第（六）项之规定，判决撤销通**管局作出的（通州）质技监罚字（2014）第0035号行政处罚决定书。同时责令通**管局在法定期限内重新作出相应的处理。案件受理费人民币50元，由通**管局负担

上诉人通州监管局称：开源公司出具“混凝土出厂合格证”、“混凝土配合比单”属于伪造质量证明文件，上诉人对其处罚有事实和法律依据；上诉人对被上诉人违法行为所作处罚适当。一审做出的撤销判决属适用法律错误。上诉人针对开源公司掺杂掺假行为处以责令停止生产不符合标准规定的混凝土，罚款十三万元，一审判决对该部分处罚漏判。

被上诉人辩称

被上诉人开源公司辩称：虽然被上诉人没有如实标注混凝土中的水泥含量，但相关标注不属于质量证明文件。一审认为被上诉人未如实标注水泥含量的行为，可能导致工程质量不合格的观点，与事实不符，本案所涉及的所有被查出的混凝土都通过了全部检查以及工程质量验收。被上诉人不存在适用伪劣产品导致工程质量下降的主观故意。

上诉人通州监管局提起上诉后，一审法院将双方当事人在一审中提交的证据材料均随案移送本院。上诉人通州监管局在本院听证调查时提供了下列材料：1.江苏**监督局《关于如何理解和适用﹤江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例﹥中产品质量证明文件有关问题的复函》（苏*监法函（2015）79号），用以证明生产企业自身出具的“混凝土出厂合格证”和“混凝土配合比单”等属于“质量证明文件”；2.中华人民共和国住房和城乡**设部第705号《关于发布国家标准﹤混凝土结构工程施工质量验收规范﹥的公告》及该规范7.3.1条文说明和中华人民共和国关于《预拌混凝土》的国家标准（GB／T14902-2012）第10.3.1条，用以证明“混凝土出厂合格证”、“混凝土配合比单”为预拌混凝土的主要质量证明文件；3.国家质检总局通报的2013年质监利剑典型案件，其中第6起通州监管局处罚的通**胜公司的案件文书，用以证明质检总局也认可配合比单以及出厂合格证是质量证明文件。

被上诉人开源公司认为：证据材料1，仅仅是省质量监督局自己对有关法规的理解，不是法律法规的规定，也没有得到有权部门的确认，该批复不能作为质量证明文件认定的依据。同时该文件是2015年才下发的，对于2014年8月作出的行政处罚决定不应当具有溯及力；证据材料2属于验收规范，对其本身没有异议；证据材料3中的案例与本案不具有可比性。

本院查明

经审理，本院对一审法院审查确认的基本案件事实予以确认。对上诉人通州监管局提供的依据材料，并非行政执法的证据材料，涉及对行政法规的理解与适用，后文将一并阐述本院纳采意见。

本院认为

本院认为，本案双方当事人对一审认定的事实不持异议，主要争议焦点为被上诉人出具的“混凝土出厂合格证”、“混凝土配合比单”是否属于伪造质量证明文件。

关于被上诉人开源公司是否有“伪造质量证明文件”行为的问题。《条例》条文释义中对“质量证明文件”解释为“有关部门、组织、企业或者检验机构出具的表明商品质量状况的证书、证明、标志、报告等”，该释义将企业出具的表明商品质量状况的证明等资料纳入在“质量证明文件”概念的范围内。该释义系江苏**监督局作出，并与江苏省**经委员会联合发布的。根据《江苏省制定和批准地方性法规条例》第五十五条第三款的规定，“地方性法规如何具体应用的问题，由省高级人民法院、省人民检察院、省人民政府主管部门按照各自的职责范围进行解释”。江苏**监督局作为省人民政府主管部门，有权就地方性法规具体应用作出解释。关于出具质量证明文件的“企业”范围，即除了一审法院认为的“法律、法规、规章规定或授权的部门认可并经批准的具备法律规定的检测条件和能力，可以承担产品质量检验工作的企业”之外，是否包括生产、销售产品的企业自身的问题，江苏**监督局《关于如何理解和适用﹤江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例﹥中产品质量证明文件有关问题的复函》认为，生产企业自身出具的“混凝土出厂合格证”和“混凝土配合比单”等属于“质量证明文件”。由此可见，出具质量证明文件的“企业”应当包括生产、销售产品的企业自身。尽管该解释属本案质监行政处罚的事后解释，对本案无溯及力，但结合下述国家技术标准的理解，一审法院将“有关部门、组织、企业或者检验机构”限定为“法律、法规、规章规定或授权的部门认可并经批准的有关部门、组织、企业或检验机构，不包括生产、销售产品的企业自身”，该限缩解释确属一审法院理解不当。中华人民共和国住房和城乡**设部发布的第705号《关于发布国家标准﹤混凝土结构工程施工质量验收规范﹥的公告》（GB50204-2015）第7.3.1条中明确：“预拌混凝土进场时”其质量应符合《预拌混凝土》GB／T14902规定。对应检验方法为“检查质量证明文件”。同时，该规范的《条文说明》第7.3.1条又明确：“预拌混凝土的质量证明文件主要包括混凝土配合比通知单、混凝土质量合格证、强度检验报告、混凝土运输单以及合同规定的其他材料”；另外，《预拌混凝土》的国家标准（GB／T14902-2012）第10.3.1明确：“出厂合格证应至少包括以下内容：……k）原材料的品种、规格、级别及检验报告编号；l）混凝土配合比编号……”根据上述国家技术标准进行文义解释和体系解释，“混凝土出厂合格证”、“混凝土配合比单”均为预拌混凝土的主要质量证明文件。一审法院认为企业自身出具的“混凝土出厂合格证”、“混凝土配合比单”并非“质量证明文件”的观点，显属不当，本院应予纠正。上诉人通州监管局就此上诉的观点和理由成立，本院予以采信。被上诉人开源公司在其生产、销售混凝土过程中存在以矿粉冒充水泥的行为，即在储罐标识，或是生产过程中出具的《工程配合比生产单》，或是出厂后提供给需方的“混凝土出厂合格证”、“混凝土配合比单”中，将矿粉标注为水泥，并将矿粉用量计入所表明的水泥用量，属于伪造质量证明文件。上诉人通州监**人开源公司存在伪造质量证明文件的行为，符合法律规定，本院应予支持。上诉人通州监管局提供的类似案例对本案裁判无约束力，本院不予置评。

至于上诉人通州监管局对被上诉人开源公司违法行为予以减轻处罚（处理）是否适当的问题。本院认为，建设工程质量关乎国计民生，是社会生产生活中的千秋大计，质量隐患非一时一日可以查出，有的需要假以时日，所以国家对现行建设工程质量管理采取了建设、勘察、设计、施工、工程监理单位工作人员的工程质量终身责任制。开源公司生产销售的产品是混凝土，对建设工程质量起着基础性作用。中华人民共和国住房和城乡**设部发布的行业标准《普通混凝土配合比设计规程》（JGJ**）对不同强度和要求混凝土中的胶凝材料、矿物掺合料等在混凝土的掺量比例作了详细要求。混凝土的技术性质在很大程度上是由原材料的性质及其相对含量决定，同时与施工工艺（搅拌、成型、养护）有关。如果生产商供应混泥土时隐匿矿粉不予标注，超过最大允许量，可能导致工程质量不合格，甚至造成工程坍塌和豆腐渣工程，而且不标注真实的矿粉含量，易导致施工时采取的技术方案和养护方案不能达到施工规范要求，从而影响工程质量，严重的会导致重大的安全事故。因此开源公司实施的事后补救行为不能消除或减轻其可能造成的危害后果。开源公司的行为不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的主动消除或减轻因其违法行为所造成的危害后果，通州监管局减轻对开源公司的处罚于理不合，属处罚不当。

至于一审法院是否漏判的问题，本院认为，《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十一条第一款规定，原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。如果一审判决遗漏当事人诉讼请求的，应当裁定发回重审。本案一审过程中开源公司作为原告的诉讼请求为两项：1.请求法院判决撤销通**管局作出的（通州）质技监罚字（2014）第0035号行政处罚决定；2.案件诉讼费由通**管局负担。开源公司的起诉理由为：通州**开源公司出具虚假混凝土质量证明资料，属伪造质量证明文件行为且认定开源公司生产的混凝土矿物掺合量超出标准最大掺合量，属掺杂掺假行为，均缺乏事实和法律依据，通**管局适用《条例》第十九条第五款、《产品质量法》第五十条，存在创设罚款幅度的违法行为，应予以纠正。本院认为，国**总局关于《实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》中，将“掺杂掺假”解释为“在产品中掺杂、掺假的行为，是指生产者、销售者在产品中掺入杂质或者造假，进行质量欺诈的违法行为。其结果是，致使产品中有关物质成分或者含量不符合国家有关法律、法规、标准或者合同要求。”《混凝土配合比设计规程》（JGJ55-2011）规定，矿物掺合料最大掺量为45％。开源公司供应给通州区兴仁安置房9#楼、13#楼筏板基础的C30混凝土矿物掺合料比例为66％，远远超过了矿物掺合料最大掺量标准，且兴仁安置房工程为防止施工条件等变化造成混凝土结构开裂，明确要求按配合比单下料，不得使用矿粉。而开源公司用矿粉冒充水泥的行为，既违反了国家标准，又违反了合同的要求。因此，开源公司超量使用矿粉掺合料的行为违反了《产品质量法》第三十二条的规定，系掺杂掺假行为。通**管局认定事实清楚、定性准确。虽然处以罚款时适用减轻处罚情节不当，但并不存在另行创设罚款幅度的行为。一审法院虽在文书中对开源公司申请撤销之诉的两个诉讼理由仅作了单个回应，但本院查阅了一审法院开庭笔录，发现一审中法庭对此已经作了全面审查，针对其两个诉讼请求均作了实体审查并作出判决，所以并不构成漏判。

综上，上诉人通州监管局所作的行政处罚决定虽然认定事实清楚、定性准确，但适用法律处罚不当，应予纠正，一审法院判决撤销上诉人通州监管局作出的行政处罚决定，应予支持。上诉人通州监管局要求撤销一审判决、维持原行政处罚决定的主张缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人南**督管理局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十八日