吴**犯诈骗罪二审刑事判决书

审理经过

南通**民法院审理南通市通州区人民检察院指控的原审被告人吴**诈骗罪一案，于2015年11月16日作出（2015）通刑二初字第0191号刑事判决。原审被告人吴**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月20日公开开庭审理该案。南通市人民检察院指派检察员郁*出庭履行职务。上诉人吴**及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判决认定：

2014年7月，被害人周*与杭*因受贿、行贿一事被调查，被告人吴**通过杭*介绍认识了被害人周*。2014年8月11日，杭*被中共南**检查委员会调查，杭*的妻子及姐姐请被告人吴**帮忙将杭*弄出来。被告人吴**联系了黄*（另案处理），后杭*于同年8月14日出来。次日，杭*将被害人周*退还给其的人民币100000元交给被告人吴**，让其帮忙打点疏通关系，被告人吴**给黄*部分钱物，让黄*帮忙疏通关系及宴请相关领导。

2014年9月中旬，被告人吴**谎称为被害人周*的事情已经垫付三、四十万元，如果被害人周*不想再找人打招呼就将这三、四十万元还给他，如果还要找人就继续给钱。后被害人周*通过杭*交给被告人吴**人民币200000元。被告人吴**将其中部分钱款分多次送给黄*，让黄*帮忙疏通关系，余款占为己有。

2015年1月，中共南**检查委员会在查办被害人周*违纪案件时，发现被告人吴**涉嫌诈骗。同月28日，中共南**检查委员会通知被告人吴**接受调查，被告人吴**交代了自己全部犯罪事实。同月31日，中共南**检查委员会将案件线索移交给南通市通州区公安局，该局于同日立案侦查并抓获被告人吴**。案发后，被告人吴**已退出人民币150000元由南通市通州区公安局扣押。

一审法院认为

原审人民法院认为被告人吴**以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人吴**犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八万元；（二）责令被告人吴**退出赃款人民币50000元，连同公安机关已扣押的赃款人民币150000元，合计人民币200000元，予以没收，上缴国库。

二审请求情况

上诉人吴**上诉称：1.其具有自首情节，原判决未予认定；2.其诈骗犯罪金额应为142500元；3.原判决量刑过重。

上诉人吴**的辩护人除提出与上诉理由相同的意见外，还请求法院对上诉人吴**适用缓刑。

本院查明

出庭检察人员的检察意见：1.上诉人吴**的犯罪金额应剔除其帮助被害人周*打点关系用去的57500元；2.上诉人吴**具有自首情节。建议法院在查明事实的基础上依法作出判决。

经审理查明：原判决认定上诉人吴**以帮助被害人周*打点关系以逃避惩处为名收取被害人周*人民币20万元，并将其中的57500元交于黄*用于疏通关系，其余142500元非法占为己有的事实有证人杭*、葛*、缪*的证言；被害人周*的陈述；书证情况说明、银行往来明细；另案处理的黄*的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据间均能互相印证，上诉人吴**对此亦予以供认。本院对上述事实予以确认。

另查明：上诉人吴**在中共南**检查委员会找其核实帮助周*疏通关系的情况时主动交代诈骗事实。

该事实有通**纪委对上诉人吴**的谈话笔录、情况说明等证据证实，本院经审查予以确认。

对上诉人吴**的上诉理由、辩护人的辩护意见、出庭检察人员的检察意见，本院综合评判如下：

1.关于上诉人吴**的犯罪数额认定问题，经查：被害人周*因涉嫌职务犯罪被调查，上诉人吴**受托帮助被害人周*打点关系以逃避处罚过程中，产生了将托关系之外的剩余钱款占为己有的故意，遂向被害人周*谎称用去几十万元。在周*交给上诉人吴**人民币二十万元后，上诉人吴**将其中的人民币57500元交予黄*继续帮忙打点。根据上述已查明的事实，上诉人吴**对该57500元不具有非法占有的故意，应从原审认定诈骗犯罪总额中予以剔除。其诈骗犯罪金额依法应认定为人民币142500元。上诉人吴**及其辩护人、出庭检察人员的该意见成立，本院予以采纳。

2.关于上诉人吴**是否构成自首的问题，经查：上诉人吴**诈骗案案发系通**纪委在调查周*受贿案时找其核实其帮助周*疏通关系的情况时，已掌握周*向上诉人支付人民币20万元线索，但对该款中部分款项构成诈骗的事实系上诉人吴**主动交待，根据最**法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之规定，可视为自首。上诉人吴**及其辩护人、出庭检察人员认为上诉人吴**构成自首的意见均成立，本院予以采纳。

3.关于上诉人吴**是否适用缓刑的问题，经查：上诉人吴**利用被害人周*害怕被惩处的恐惧心理及企图逃避法律制裁侥幸心理，一方面帮助被害人周*说情打招呼，干扰办案机关办案，损害司法机关的声誉，并乘机骗取钱款，其行为性质恶劣，不宜适用缓刑。上诉人吴**及其辩护人要求对其适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人吴**以非法占有为目的，虚构事实中，隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人吴**在办案机关未掌握其诈骗犯罪事实的情况下主动如实供述，可视为自首，依法可从轻或减轻处罚。本院根据上诉人吴**的犯罪情节，决定对其从轻处罚。原判决认定上诉人吴**犯诈骗罪的事实清楚，但对上诉人吴**诈骗犯罪数额认定有误，且未认定上诉人吴**具有自首情节不当，本院一并予以纠正。上诉人吴**及其辩护人、出庭检察人员认为上诉人吴**具有自首情节，犯罪数额为人民币142500元的意见成立，本院予以采纳。但上诉人吴**及其辩护人要求对上诉人适用缓刑的意见不能成立，本院不予采纳。被害人周*向上诉人吴**支付钱款，目的是通过上诉人吴**找人打招呼逃避法律惩处，其行为构成违法，故对上诉人吴**退出的赃款，依法应予没收，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第二款、第六十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销南通市通州区人民法院（2015）通刑二初字第0191号刑事判决第一、二项，即“被告人吴**犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八万元”；“责令被告人吴**退出赃款人民币50000元，连同公安机关已扣押的赃款人民币150000元，合计人民币200000元，予以没收，上缴国库”。

二、上诉人吴**犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月2日起至2018年11月18日止）

三、公安机关已扣押在案的赃款人民币142500元予以没收，上缴国库。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十六日