上诉人江苏布**技有限公司、杨*因劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人江苏布**技有限公司（以下简称布**公司）、上诉人杨*因劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦*初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月1日受理后，依法组成合议庭并于2015年6月18日公开开庭进行审理。上诉人布**公司的委托代理人张**、上诉人杨*的委托代理人吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，杨*于2011年4月11日到布**公司工作，入职之日起即担任店长职务。双方于2013年4月13日签订最后一份合同，期限至2014年4月12日，工作岗位为终端店铺店长。标准工时工作制度。具体上班时间未作约定。月薪制，每月10日发放工资。实际履行中，杨*工资构成为基本工资3900元（含补贴）＋销售提成，双方对该工资的构成均无异议。布**公司对杨*实行指纹考勤。布**公司提供了2013年5月31日至2014年3月31日指纹考勤记录。布**公司为证明其考勤记录的真实性，还提供2013年11月4日加强考勤管理的通知及考勤机照片为证。杨*否认布**公司考勤记录的真实性。该考勤记录载明，杨*有时8：41-15：13（近7个小时），有时14：10-21：00（近7个小时），有时9：31-18：04（近9个小时），有时9：34-18：00（近9个小时），有时13：48-21：08（近8个小时），有时7：49-18：57（约11个小时），有时8：26-17：04（近9个小时）等等。两班倒，包含午餐或晚餐。有时周六、周日均上班，有时应当上班的时间但没有考勤记录。统计2013年6月7日至2014年3月31日间，杨*双休日上班时间共计48天，应当上班但没有考勤记录的时间共计31天。杨*法定节假日加班时间为：端午节1天、中秋节1天、国庆节3天、元旦1天、春节3天，共计9天。加上布**公司认可杨*2014年五一劳动节加班1天，故杨*法定节假日加班共计10天。2014年3月31日至6月6日，因双方均没有提供考勤记录或其他有效证据，无法考量杨*是否加班及具体加班情况。

2014年4月9日，布**公司决定自同年4月25日起将杨*从中心店调至河**达店任职员，薪资标准保持原岗位不变。布**公司并将杨*的工资关系转移到河**达店。杨*认为布**公司未与其沟通将其直接调动，于2014年5月14日在《员工异动通知确认书》上备注表示不同意。杨*工作一段时间后，布**公司将其调回总部上班，但工资关系已经转入河**达店，杨*2014年5月份的工资表由河**达店制作。2014年5月17日，杨*经医院诊断为肠黏连，向布**公司出具诊断书，开始休病假至2014年5月31日。

布**公司提供2013年7月至2014年6月份工资表，其中，2013年9月份工资表载明加班费184元，2014年1月工资表载明加班费185.19元，2014年2月份工资表载明加班费625元。合计支付加班工资994.19元。以上加班费的计发基数为杨*的基本工资2000元，但有关加班费以杨*基本工资2000元作为计发基数，双方并没有相应的约定或者规章制度的规定。

2014年5月14日，杨*向布**公司出具通知书，通知因个人原因不能续签合同。杨*自同年6月1日至5日期间休年假，出具了请假单并获得布**公司的批准。休假期满后，杨*未再到布**公司上班。诉讼中，双方确认劳动关系自2014年6月6日起解除。

2014年6月9日，布**公司向杨*邮寄告知函一份，主要内容：1、限你本人最迟于2014年6月15日之前按照公司的要求办理相关离职手续。2、因你在公司工作期间涉嫌相关货品丢失，给公司造成重大损失的嫌疑，请你予以书面说明，并配合公司进行调查。

2014年6月10日，杨*向布**公司邮寄《关于出具终止劳动关系的证明的函件》一份，主要内容：1、请布**公司及时出具终止劳动关系的证明，并于15日内办理相关社会保险转移手续。2、关于货品丢失问题，当时业已报警，因该事件已涉及他人刑事犯罪，应依公安机关处理结果为准。

2014年8月7日，布**公司再次向杨*邮寄告知函一份，主要内容是要求杨*最迟于2014年8月11日之前按照公司的要求办理社保转出手续，否则造成的一切损失及法律后果由杨*本人承担。

布**公司通过银行汇款方式向杨*支付工资。诉讼中，杨*提供2013年8月至2014年4月完税凭证，根据该完税凭证计算，杨*平均工资为17341.9元。杨*将该平均工资作为计发5月份工资的依据以及6月份工资的基数。

杨*同意协助布**公司办理有关社保转移手续。有关布**公司主张的经济损失问题，已经另案处理。

双方为补发工资、加班费、出具劳动关系证明、社保转移手续等事项协商无果，杨*于2014年9月10日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2014年11月5日作出宁秦劳人仲案（2014）849号仲裁裁决书，裁决：1、布**公司自裁决书生效之日起十日内支付杨*2014年5月份工资15541.9元、6月份工资3986.64元。2、布**公司自裁决书生效之日起十日内支付杨*休息日加班工资41461.09元、法定节假日加班工资17541.23元。3、布**公司自裁决书生效之日起五日内为杨*出具终止劳动关系的证明并办理社会保险转移手续。4、布**公司自裁决书生效之日起十日内支付杨*未及时出具终止劳动关系的证明并办理社会保险关系转移手续的损失17550元。5、对杨*的其他请求不予支持。布**公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院起诉。诉讼请求是，1、支付杨*2014年5月份工资2424.2元、6月份工资368.23元；2、无须支付杨*休息日加班工资及法定节假日加班工资；3、杨*协助办理社保转移手续；4、无须支付杨*17550元。

本院认为

本案的争议焦点为：1、布**公司应当向杨*支付2014年5月、6月的工资数额是多少。2、布**公司是否应当向杨*支付2013年6月7日至2014年6月6日期间休息日加班工资、法定节假日加班工资，数额多少。3、布**公司是否应当向杨*赔偿未能出具终止劳动合同的证明的损失。4、布**公司是否应当为杨*办理社会保险转移手续。

原审法院认为，关于争议焦点1，杨*在2014年5月1日至5月16日正常上班，故布**公司应支付该时间段的工资。关于工资的计算基数，根据杨*举证的2013年8月至2014年4月完税凭证，杨*平均工资为17341.9元。虽然布**公司对该数额不予认可，但没有提供有效证据予以推翻。该数额可以作为计算杨*2014年5月份工资的参考基数。2014年5月1日至16日杨*工资为10365.3元（17341.9元／月÷21.75天／月×13天）。2014年5月17日至5月31日，杨*休病假，不应该有销售提成，但双方对于如何支付病假工资未作特别约定，故参照每月基本工资计算杨*病假工资为1793.1元（3900元／月÷21.75天×10天）。两项合计为12158.4元（10365.3元＋1793.1元）。因2014年6月1日至5日期间，杨*休年假，双方一致确认劳动关系于2014年6月6日解除。有关带薪年休假工资报酬问题不属于法院处理范围，不予理涉。

关于争议焦点2，布**公司提供了2013年5月31日至2014年3月31日指纹考勤记录，同时提供2013年11月4日加强考勤管理的通知及考勤机照片，以上证据可以证明布**公司所提供的指纹考勤记录的真实性。杨*否认该指纹考勤记录的真实性，但没有提供反驳证据予以推翻，对杨*的指纹考勤记录予以采信。根据该考勤记录，杨*存在休息日及法定节假日加班的事实，布**公司应支付休息日、法定节假日加班工资。关于双方争议的杨*加班天数问题，在以上时间中，杨*应当上班但没有考勤记录的时间共计31天，且对该31天也没有作出合法合理的说明，故该31天视为杨*的补休时间，应当从双休日加班时间中予以扣除，故计算杨*双休日加班时间为17天（48天-31天）。2014年3月31日至6月6日因双方均没有提供考勤记录或其他有效证据，无法考量杨*是否加班及具体加班情况，故对杨*主张该时间段的加班工资不予支持。关于双方争议的加班工资计算基数问题。双方事先并没有对此作出约定，布**公司的规章制度对此也没有作出规定，布**公司以每月2000元作为加班工资计发的基数缺乏约定及法定的依据，不予支持。布**公司应当向杨*补足以上时间段的加班工资。杨*双休日加班工资为27109.2元（17341.9元／月÷21.75天／月×17天×200%），杨*法定节假日加班工资为23919.86元（17341.9元／月÷21.75天×10天×300%），合计为51029.06元，扣除布**公司已经支付的加班工资994.19元，实际应支付杨*加班工资为50034.87元。

关于争议焦点3，杨*的主张缺乏证据佐证，对该项主张不予支持。

关于争议焦点4，布**公司应当为被告办理社会保险转移手续，杨*应当予以协助。

杨*主张的垫付客户维护费用2000元，未提供证据证明，不予采信。

综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：1、布**公司于判决生效之日起十日内一次性支付杨*2014年5月1日至31日工资12158.4元；2、布**公司于判决生效之日起十日内一次性支付杨*加班工资50034.87元；3、布**公司于判决生效之日起十日内为杨*办理社会保险费转移手续，杨*有协助义务；4、驳回杨*的其他诉讼请求；5、驳回布**公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。

二审裁判结果

宣判后，布**公司、杨*均不服，向本院提起上诉。

布**公司上诉称：1、原审法院认定事实不清。杨*月工资构成为基本工资3900元加销售提成，其每月提成金额不同，月工资总额亦不同，故完税凭证显示的工资，不应作为计算其2014年5月1日至16日期间应得工资的依据，而应按照基本工资加实际销售提成计算该期间的工资。布**公司每月将杨*的工资通过电子邮件形式发至其邮箱，杨*从未对加班工资的计算基数提出异议，故杨*是认可以每月2000元作为计算加班工资的基数。2、原审法院适用法律错误。根据《江苏省工资支付条例》的规定，应按南京市最低工资标准的80%计算杨*2014年5月17日至31日期间的病假工资，而不应按月基本工资计算病假工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条的规定，在杨*每周上班6天、每周工作时候不超过44小时的情况下，不应认定杨*存在加班。故不应支付杨*双休日期间的加班工资。请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项，改判向杨*支付2014年5月1日至31日工资2424.28元。

针对布**公司的上诉，杨*辩称：1、杨*在2014年5月期间正常工作，在6月6日终止劳动关系，布**公司应当支付此期间工资，原审法院认定数额及计算标准与事实相符，适用法律准确。布**公司所称的2424.28元工资，是布**公司克扣的2014年5月工资，应当予以补发。2、关于加班工资问题。杨*在职期间存在加班事实，且杨*提供实际收入的工资标准，原审法院依据该工资标准计算加班工资符合法律规定。布**公司提供的考勤表没有杨*的签名，真实性不能确认。3、关于病假工资。在双方对病假工资未作特别约定的情况下，原审法院以基本工资作为基数计算，于法有据。请求二审法院驳回布**公司的上诉请求。

杨*上诉称：布**公司未履行出具终止劳动关系证明的义务，应当赔偿杨*因此造成的损失。2014年6月10日，杨*在回复布**公司的函件中明确提出，要求布**公司出具终止劳动关系的证明，并于十五日内完成社会保险关系的转移。至杨*上诉之日止，布**公司仍旧未能向杨*提供终止劳动关系的证明，也未能完成社会保险关系的转移，致使杨*无法与其他用人单位签订劳动合同，并续缴社会保险费用。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，布**公司怠于履行自己的义务，使得杨*无法正常开始新的劳动关系，预期的收入也无法取得。基于此原因，杨*有权要求布**公司赔偿相应的损失。请求二审法院撤销原审判决第四项，改判布**公司按照797元／天的标准向杨*赔偿未出具终止劳动合同证明所产生的损失，计算期限自2014年6月20日至实际出具之日止。

针对杨**上诉，布**公司辩称：杨*是自动离职，不是布**公司单方面终止与杨**劳动关系。由于杨**劳动合同已经过期达30日，布**公司无法为杨*办理社会保险关系转移手续。经布**公司通知，杨*也没有协助办理社会保险关系转移手续，因此，对未能转出社会保险关系，杨*是有责任的，同时，终止劳动关系证明对杨*已经没有实质上的意义，杨*无权主张该部分损失。请求二审法院驳回杨**上诉请求。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

在二审审理过程中，1、双方确认，杨*的月工资构成是基本工资3900元（含补贴）＋销售提成；杨*向原审法院提供的2013年8月至2014年4月个人所得税完税证明中载明的收入额与布**公司应发工资额一致。2、杨*陈述，2014年5月销售提成大概10000余元，提成依据在布**公司。布**公司陈述，每月工资单下方有当月计算提成的依据。提成表显示，杨*2014年5月提成2889.62元。3、布**公司陈述：杨*2014年5月的工资是：基本工资2000元＋岗位工资300元＋工龄工资200元＋绩效工资206.45元＋通讯费51.61元＋交通费51.61元＋误餐费77.42元＋五一加班161.29元＋销售提成2889.62元（合计5938元）－病假工资290.32元－其他扣款1000元－社会保险费241元－公积金160元－个税22.4元，实发工资4224.28元。

本院认为，布**公司与杨*之间的劳动合同有效，双方均应按照合同约定和法律规定享有权利、承担义务。

关于布**公司的上诉。1、加班工资。《**务院关于职工工作时间的规定》第三条规定，职工每日工作8小时、每周工作4０小时。第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。原**动部《关于职工工作时间有关问题的复函》第二条明确，如果用人单位要求劳动者每周工作超过4０小时但不超过44小时，且不作延长工作时间处理，劳动行政机关有权要求其改正。本案劳动合同约定，杨*适用标准工时工作制。按照《**务院关于职工工作时间的规定》，每周应当休息2天。布**公司安排杨*每周休息1天，应当支付休息日加班工资。鉴于布**公司、杨*没有对加班工资的基数进行约定，布**公司也没有证据证明有相应的规章制度规定，原审法院以杨*平均工资作为计算加班工资基数，符合《江苏省工资支付条例》第六十四条第一款第（三）的规定。布**公司有关以2000元／月为计算加班工资基数的上诉理由，没有依据，本院不予采信。2、2014年5月工资。双方确认，杨*的月工资构成是基本工资3900元（含补贴）＋销售提成。原审法院以杨*2013年8月至2014年4月个人所得税完税证明中收入额的平均数作为2014年5月工资基数，显属不当。杨*陈述2014年5月销售提成大概10000余元，提成依据在布**公司。布**公司提供提成表显示，杨*2014年5月销售提成2889.62元。杨*对布**公司提成表未能提出反驳证据，应采信布**公司提供的提成数额。结合布**公司有关2014年5月杨*工资的自认，应认定2014年5月杨*的应发工资为6950.91元（3900元＋销售提成2889.62元＋五一加班161.29元），应扣除病假工资290.32元、社会保险费241元、公积金160元、个税22.4元，布**公司未提供证据证明应在杨*2014年5月工资中扣款1000元，故布**公司应支付杨*2014年5月工资6237.19元。

关于杨**上诉。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定的赔偿是指用人单位应当对其违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明而给劳动者造成的实际损害承担赔偿责任。从杨**上诉内容看，杨*主张基于布**公司未能办理社会保险关系转移导致不能再就业的损失，但是，杨*不能举证证明再就业损失的客观存在，故对杨**上诉请求，本院不予支持。

综上，原审判决部分事实认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持南京市秦淮区人民法院（2015）秦*初字第32号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；

二、变更南京市秦淮区人民法院（2015）秦*初字第32号民事判决第一项“布**公司于判决生效之日起十日内一次性支付杨*2014年5月1日至31日工资12158.4元”为，布**公司于判决生效之日起十日内一次性支付杨*2014年5月1日至31日工资6237.19元；

三、驳回布诺堂公司的其他上诉请求；

四、驳回杨*的上诉请求。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十八日