赵**与徐州浦**限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐州浦**限公司（以下简称浦天物业）因与被上诉人赵**工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第0006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人浦天物业的委托代理人龙海江，被上诉人赵**及其委托代理人梁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，赵**原就职于徐州飞**任公司，2012年9月15日，徐州飞**任公司向赵**出具《关于解除赵**劳动合同的决定》，决定解除与赵**的劳动关系，并办理劳动关系转移手续。2012年10月1日，浦天物业（甲方）与赵**（乙方）签订《全日制劳动合同书》，约定乙方根据甲方要求，经过协商，从事工程设备维护工作。劳动期限自2012年10月1日起至2013年9月30日止，合同履行地为徐州·上海国际服饰城批发市场。甲乙双方经协商确认执行每天6.67小时工作制，平均每周工作不超过四十小时。甲方承诺每月10日为发薪日，根据乙方的工作岗位确定其每月工资为1800元（基本工资1300元、岗位津贴200元、超时补贴300元）。其他事项中约定：乙方每天工作8小时，其超时部分，甲方已从其工资福利中进行了补偿，不另计补。劳动合同到期后，双方又续签了第二份《全日制劳动合同书》，合同期限自2013年10月1日至2014年9月30日。2013年4月26日，赵**在工作过程中受伤。受伤后，浦**公司安排赵**在2013年5月至2013年10月期间休息了5个月。2014年4月16日，徐州市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定浦天物业的赵**受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2014年8月27日，徐州市**委员会对浦天物业职工赵**2013年4月26日的工伤作出劳动能力鉴定结论：符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准十级伤残无护理依赖。2014年9月30日，双方之间劳动关系终止。2014年9月24日，浦天物业将赵**退工停保进行登记备案，退工时间为2014年9月30日，退工停保原因为合同终止。2014年10月23日，徐州市**管理中心出具伤残待遇核定表，载明赵**工伤时间2013年4月26日，解除（终止）劳动关系时间为2014年9月30日，同意支付一次性伤残补助金13825元。

原审法院另查明：1、赵**于2014年12月10日向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2014年12月15日该仲裁委以初步证据不足为由，不予受理。赵**不服仲裁，诉至一审法院。2、双方在庭审中均认可，赵**在浦天物业工作过程实行干12小时休24小时，每三天一个循环的工作时间制度，即每三天工作24个小时。节假日不休息。

一审法院认为

原审法院经审理认为，赵**与浦**业签订的两份《全日制劳动合同书》（劳动期限分别为2012年10月1日至2013年9月30日、2013年10月1日至2014年9月30日）系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的禁止性规定，合同依法成立并生效，能够证明双方之间建立了劳动关系。赵**在劳动期限内受工伤，依法应当享有工伤保险待遇。双方在《全日制劳动合同书》中约定基本工资1300元、岗位津贴200元、超时补贴300元。虽然赵**称该约定是浦**公司后期添加的，但双方提供的2012年10月1日签订的合同是一致的，赵**对其工资构成应当是知情的。根据赵**提供的交通银行客户交易明细清单显示的收入情况，计算可得合同终止前十二个月，赵**每月平均实际收入为1675.3元，扣除每月的超时补贴，每月工资为1375.3元，日平均工资为63.23（1375.3元／21.75天）元。一、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和一次性伤残补助金问题。赵**与浦**业建立劳动关系期间发生工伤事故，经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，后又经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残无护理依赖。浦**业已经为赵**办理社会保险，且已经尽到协助医疗保险基金管理中心核定赵**伤残待遇的义务，对于应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，劳动者不得在劳动争议案件中主张。对于终止或解除劳动合同时，劳动者应当享受的一次性伤残就业补助，应由用人单位支付。虽然《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》自2015年6月1日起实施，但赵**工伤事故及工伤认定以及劳动合同的解除均发生于该条例实施前，该案一次性伤残就业补助金仍应按照《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（2005年4月1日实施）的标准计算，故，浦**业应当支付赵**一次性伤残就业补助金7836（3918元／月＊2个月）元。二、关于年休假加班费的问题。劳动者以其应休而未休年休假，请求单位支付年休假工资报酬的，应由劳动者通过劳动行政部门解决，该案不予处理。关于节假日加班费的问题。休息休假是法律赋予劳动者的权利，赵**在浦**业工作期间采取的工作时间制度为平均每天工作8小时，没有享受法定节假日。赵**劳动期间内应享受法定节假日22（11＊2）天，用人单位应当按照职工日工资收入的300%支付法定节假日加班费，浦**业应当支付赵**法定节假日加班费2782.12（63.23＊22＊200%）元（法定节假日期间已经正常发放工资）。因赵**请求数额未超过法律规定数额，故对赵**要求浦**业支付法定节假日加班费1667.6元的诉讼请求一审法院予以支持。关于延长工作时间加班费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》及《**务院关于职工工作时间的规定》，劳动者每日工作不超过8小时、每周不超过40小时，赵**平均每天工作8小时，每周56小时，用人单位应当按照职工日工资收入的150%支付延长工作时间（加点）加班费，但赵**工伤带薪休假期间（5个月）不应计算加班费。据此计算赵**劳动期间内延长工作时间（加点）162.23（365＊2-150-20.83＊19-22）天（每天8小时）。综上，浦**业应当支付赵**延长工作时间（加点）加班费15386.7（63.23＊162.23＊150%）元。因双方在劳动合同中对加班费（超时补贴）已经进行了约定，应当扣除两年的超时补贴7200元。故，一审法院对赵**要求浦**业支付延长工作时间（加点）加班费的诉讼请求予以支持，并依法将数额调整为8186.7元。关于中夜班费的问题，因双方之间签订的《全日制劳动合同书》并未对中夜班费进行约定，赵**亦无其他证据证明双方之间对该项工资及中夜班费进行过约定。因此对于赵**的该项诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于经济赔偿金的问题。赵**与浦**业于2012年10月1日签订固定期限劳动合同，双方劳动关系成立，合同到期后又续签劳动合同，一共签订过两次固定期限劳动合同。赵**诉称其于2012年5月27日与浦**业签订劳动合同，没有提供证据予以证明，且浦**业提供的徐州飞**任公司出具的《关于解除赵**劳动合同的决定》及一审法院调取的社会保险缴费记录能够证明赵**在2012年9月15日前与徐州飞**任公司存在劳动关系。因此，对于赵**诉称的双方之间订立过三次固定期限劳动合同的观点，一审法院不予认可。浦**业与赵**订立两次固定期限劳动合同并不违反法律规定，故对赵**要求浦**业支付赔偿金9000元的诉讼请求一审法院不予支持。四、关于所欠“第十三月工资”问题。因双方之间签订的《全日制劳动合同书》并未对该项工资进行约定，赵**亦无其他证据证明双方之间对该项工资进行过约定。因此对于赵**的该项诉讼请求，一审法院不予支持。五、关于社会保险费的问题。双方之间的劳动关系因劳动合同期满而终止。赵**发生工伤事故依法享受工伤保险待遇。赵**要求浦**业支付社会保险费用没有法律依据，一审法院不予支持。遂依据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条，《**务院关于职工工作时间的规定》第三条，《工伤保险条例》第三十七条第二项，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、判决生效之日起十日内，徐州浦**业管理有限公司支付赵**法定节假日加班费1667.6元、延长工作时间加班费8186.7元。一次性伤残就业补助金7836元。二、驳回赵**的其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州浦**业管理有限公司负担。

上诉人诉称

上诉人浦天物业不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院认定的加班工资的计算基数为每月1375.3元（一审判决书第10页第2行），与事实不符，属于认定事实错误。双方已经约定基本工资为每月1300元，该约定系双方当事人的真实意思表示，且每月基本工资不低于同年度最低工资标准，应当以1300元作为计算加班工资的基数。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，劳动者加班工资的计算基数应为基本工资。原**动部1994年9月5日发布的《关于（中华人民共和国劳动法（若干条文的说明》第四十四条第二款也对作为加班工资支付基数的“工资”进行了界定。因实践中奖金、津贴、补贴的发放一般都有相应的条件，如用人单位的整体效益、劳动者的职责以及用人单位提供的福利待遇等，劳动者提供正常劳动之后，并不必然会获得全部的奖金、津贴和补贴。因此劳动者在正常工作时间所获得的工资应当是指固定发放的基本工资。综上，上诉人认为劳动者和用人单位在劳动合同中约定了奖金、津贴、补贴之外的正常工作时间的基本工资数额的，且该数额不低于当地最低工资标准的，人民法院应当以该数额作为加班费的计算基数。

被上诉人辩称

被上诉人赵**答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

二审中，双方当事人均没有新证据向法庭提供。

本院查明

本院审理查明的事实与原审法院一致。

二审中，双方当事人的争议焦点为：一审法院认定的赵**据以计算加班工资的标准是否正确。

本院认为

本院认为，因上诉人浦天物业与被上诉人赵**之间存在劳动关系，赵**发生在工作中发生工伤事故并被鉴定为十级伤残，故浦天物业作为用人单位应当按照法律的规定向赵**支付各项费用。浦天物业上诉认为一审法院据以计算加班费用的标准不正确，应当以赵**的基本工资作为加班费的依据，根据《江苏省工资支付条例》的相关规定，用于计算劳动者加班加点工资的标准，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；没有约定的也无法根据集体合同或者本单位工资支付制度执行确定标准的，应当按照劳动者前十二个月平均工资计算，劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。因双方当事人签订的《全日制劳动合同》上并未对加班工资的计算标准进行详细约定，故一审法院根据双方劳动合同终止前十二个月平均工资扣除超时补贴作为计算赵**加班工资的标准并无不当，本院予以确认。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十七日