如东县人民政府掘港街道办事处与江苏汇**限公司、陈*等建设用地使用权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**子有限公司（以下简称汇动公司）、陈*因与被上诉人如东县人民政府掘港街道办事处（以下简称掘港街道办事处）、南通**有限公司（以下简称威**公司）建设用地前期开发合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2014）东民初字第01496号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭进行审理了。上诉人汇动公司的法定代表人陈*（亦为本案上诉人）及其委托代理人黄*，被上诉人掘**事处的委托代理人金志学、刘**，被上诉人威**公司的法定代表人王**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，汇动公司于2007年9月29日登记设立，设立时股东为陈*、王**（威**公司法定代表人），法定代表人为陈*。2008年3月1日，王**将股权转让给威**公司，股东变更为陈*、威**公司。2009年7月1日，威**公司将股权转让给曹**，股东变更为陈*、曹**。

根据如东县委2015年7月31日东法（2015）20号《中共如东县委如东县人民政府关于做好县部分行政区划调整实施工作的意见》文件，如东县掘港镇人民政府（以下简称掘港镇政府）被撤销，设立如东县掘港街道办事处。

2008年8月19日，汇动公司由王**代表与掘港镇政府签订了《协议书》一份，明确就汇动公司（乙方）在掘港镇政府（甲方）泉榕产业园区新上汽车电子项目事宜，经双方充分协商，达成如下协议：（1）汽车电子项目总投资9000万元，项目建设期2年，自2008年9月1日起至2010年8月31日止。（2）项目拟选建设地址为掘××镇××产业园区长江路北侧，用地面积约100亩。实际地址及用地面积以规划部门出具红线图为准。（3）出让价格：项目用地范围内的土地使用权出让价格以如东县现行最低保护价9.6万元／亩计算。支付方式：鉴于项目用地指标取得的实际情况，项目用地使用权出让金按所取得的土地指标，由乙方按7.6万元／亩支付；余额2万元／亩由乙方向甲方出具土地出让金欠款凭据。（4）“甲方责任”中载明：负责贴补乙方项目用地范围内沟塘的填埋费用、垃圾塘清理回填费用，具体由甲方与国土部门商定。上述土方按实计算，以市场价贴补，届时另订补充协议。（5）“乙方责任”中载明：负责按照相关要求，实施好本协议所指项目用地范围内沟塘的填埋和项目所用地南侧长江路约180米长、36米宽土方工程。（6）“违约责任”中载明：自本协议订立之日起3日内，由乙方向甲方支付土地预付款50万元。协议正常履行，该款项计入土地出让金总额……汇动公司在该协议上由其代表王**签字并加盖了公司印章。

2008年11月13日，汇动公司落户掘××镇××产业××长江路北侧，并将原工商登记中的住所地从如东县经济开发区黄山路东侧变更为掘××镇××产业××长江路北侧。汇动公司实际仍租赁威**公司厂房经营。

2008年12月19日，如东县人民政府召开专题会议，明确汇动公司选址在掘××镇××产业园区长江路北侧，该次专题会议上，汇动公司仍由其代表王**参加。

2008年12月22日，如东县国土资源局就汇动公司地块的前期开发费用向如东县人民政府请示。后如东县人民政府于2008年12月24日作出东政复（2008）×××号批复，同意汇动公司选址长江路北侧，确认该项目前期开发工程费用为805.4319万元，同时授权如东**储备中心委托掘港镇政府具体实施汇动公司地块的沟塘回填、垃圾清运等前期开发。

2009年2月4日，掘港镇政府（甲方）与汇动公司（乙方）签订《掘港镇汇动电子项目用地前期开发合同》，明确依据县政府东政复（2008）×××号批复精神，双方就汇动电子项目用地前期开发事宜协商一致，订立该合同。合同中明确：（1）该项目位于苏××西侧、规划中××长江路北侧，总用地规模约100亩（详见地形图），地块范围内有……（2）项目要求：甲方将上述项目范围内土地前期开发各项工程全部承包给乙方，由乙方具体组织实施沟塘平整及农户补偿、管线迁移、垃圾迁运清理等活动……（3）开竣工日期：开工日期自本协议签订之日起计，竣工日期限定为2009年3月。（四）本合同价款采用固定价格，合同价款中包括各类风险因素，固定价格为805.4319万元。双方约定，对甲方前期开发中垫付费用94.7万元、前期由掘港**限公司借给乙方的本息614.8867万元（该600万已由掘港**限公司于2008年9月分三次汇入汇动公司账户），外加组织管理费10万元，共计719.5867万元，在工程价款结算结账时扣除，……该协议上“乙方”处仍由王**签名，并加盖了印章，庭审中汇动公司认为该印章不是其工商备案中的印章。

2009年2月13日，汇动公司由其法定代表人陈*与如东县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同中约定：出让宗地坐落于掘××镇××产业××长江路北侧，总面积为66143.2平方米，出让价款为952.4620.8万元，定金为190.4924万元。合同签订当日，汇动公司即通过威**公司账户向如东县国土资源局交纳定金191万元。（因汇动公司未按合同约定支付全部土地出让款构成违约，如东县国土资源局于2010年3月8日解除了与汇动公司的该份合同，交付的定金191万元和50万元预付款被没收）。

2008年11月19日，威**公司的法定代表人王**持落款为汇动公司的《委托发包协议》（载*委托威**公司对外发包）与案外人**有限公司（下称久**司）就汇动公司地块的土方填埋、运输、平整项目订立《土方工程承包合同》一份。后久**司按约在汇动公司工商登记注册地即泉榕产业园长江路北侧（黄山路二号桥以北，三号桥以南，路西100亩）进行了施工，并于2009年6月2日形成《威**汇动土方工程结算单》一份，载*：土方总面积144316平方，实际完成113836平方（30300未做）。总结：土方318.7408万元；冲浆7.6800万元；便道9.8084万元；垃圾74.5227万元；以上合计为410.7519万元，其中王**已付165万元，余额245.7519万元。加上押金10万元、利息10万元为265.7519万元。2008年12月去海南10万元费用由久**司支出，余额总计为255.7519万元。威**公司在该结算单上加盖了印章，其公司法定代表人王**在该单上签署“同意支付”。

2012年9月18日，如**政法委就久*公司涉及汇动公司前期开发农民工集体上访事件召开了专题协调会。经会议会商一致认为：久*公司所拖欠农民工工资涉及人员众多、金额巨大、拖欠时间较长，因合理诉求长期得不到满足，所涉及的农民工及家属多次到县、镇集访，情绪激烈，成为严重影响社会稳定的因素，应当尽快予以解决；作为汇动公司授权对外发包该工程的一方当事人其股东南**德公司王**的行为是造成农民工工资被拖欠、导致工人集体上访的主要原因；掘港镇政府在本起事件中既作为该宗土地前期开发中的一方当事人，又在经手处置土地平整工程款时，直接扣划汇动公司欠镇政府的债务，也是造成汇动公司无力支付久*公司工程款的原因之一。鉴于以上原因，会议对该事件的处置提出了四点处置意见：1、在当前稳定压倒一切的形势下，掘港镇政府应当从维护社会稳定的大局出发，在已经扣划的汇动公司借款范围内拿出相应资金为其垫付欠久*公司工程款，用于支付拖欠农民工工资，以迅速平息农民工群体性上访。2、县国土局、县人社局要协助掘港镇政府对该合约中涉及的土地平整工程所需工程量和人员工资数额予以必要的审核把关。3、掘港镇政府与久*公司之间要及时完善垫付资金的相关手续，同时办理因垫付关系取得向威**公司、汇动公司主张民事权利的相关手续。为确保久*公司能够配合，镇政府在垫付工程款时，应留部分保证金。4、对王**的行为是否涉嫌犯罪问题，由相关部门继续与公安机关进行衔接，并依法进行处理。

2012年12月4日，久**司出具了《收条》1份，明确：今收到掘港镇人民政府垫付的，由南**德公司发包的，我公司承包的汇动公司项目用地范围内沟塘的填埋、垃圾塘清理回填土方工程款共计233.5719万元（并同意从中扣除10万元作为配合掘港镇追诉威**公司、汇动公司的保证金）。至此该工程款已全部付清（并同意将该款项的追索权转移给掘港镇人民政府），同时我公司将保证在收到款项后，迅速将该款项发放至相关人员，并确保社会稳定。

庭审中，掘港**事处还提交了一份久欣公司2013年7月18日的通知，内容为：汇动公司，你公司将苏223线西侧、北侧，总用地规模100亩用地范围内沟塘清淤、填埋、垃圾清运、垃圾塘回填等土方工程委托威**公司发包给我公司承包，威**公司与我公司订立土方工程承包合同，我公司承包后进行了施工，并进行了结算，至2009年6月2日止你公司仍欠工程款255.7519万元，由于你公司一直拖欠工程款，造成农民工上访，影响社会稳定，经**法委协调，2012年12月4日，掘港镇人民政府垫付工程款233.5719万元，该233.5719万元债权已转让给掘港镇人民政府，该部分工程款由你公司直接偿还掘港镇政府。

另查明，2011年2月28日，汇动公司提起诉讼，要求确认2009年2月4日王东*冒用汇动公司名义与掘港镇政府签订的《掘港镇汇动电子项目用地前期开发合同》无效。法院经审理后作出（2011）东*初字第0503号民事判决，判决该前期开发合同无效。后掘港镇政府不服判决，提起上诉。在二审审理过程中，经江苏省**民法院主持调解，双方自愿达成协议。2012年11月26日，江苏省**民法院作出（2012）通中民终字第0905号民事调解书，调解主文为：1、汇动公司撤回对如东县人民法院（2011）东*初字第0503号案件的起诉，掘港镇政府撤回对南通**民法院（2012）通中民终字第0905号案件的上诉。2、因南通**民法院已作出（2011）通中民终字第0414号民事判决，为搞好与政府间的协调关系，汇动公司同意今后不再对《前期开发合同》的效力提出异议，也不再向法院起诉确认该合同的效力。

又查明，2009年12月30日，案外人王*以王**、顾**、汇动公司为被告向如**民法院起诉，要求王**、顾**归还借款400万元及其利息，汇动公司承担连带保证责任。如**民法院经审理后作出（2010）东洋民初字第0033号民事判决书，判决：一、王**、顾**归还王*借款400万元；二、王**、顾**给付该400万元借款的利息损失；三、汇动公司对王**、顾**不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任；四、驳回王*的其他诉讼请求。后汇动公司不服该判决提起上诉。南通**民法院于2012年10月30日作出（2011）通中民终字第0414号民事判决，维持了一审第一、二、四项判决，撤销了第三项判决。对该二审判决，王**、顾**不服，向江苏**民法院申请再审。2013年10月28日，江苏**民法院立案受理了该再审申请，并于2014年2月26日作出（2013）苏审三民申字第161号民事裁定书，该裁定书中认定，汇动公司在多次业务中使用非备案印章，但该印章的使用人均为王**，且一般只体现王**的利益。认定该案所涉印章系顾**自行刻制，不能代表汇动公司的真实意思表示，汇动公司对该案所涉借款不承担保证责任。该案裁定：驳回王**、顾**的再审申请。

2013年6月7日，掘港镇政府向如**民法院提起诉讼，要求汇动公司、威**公司给付垫付款233.5719万元。如**民法院于2013年12月9日作出（2013）东民初字第835号民事判决书，判决：一、汇动公司于判决生效后10日内给付掘港镇政府垫付款233.5719万元。二、驳回掘港镇政府对威**公司的诉讼请求。掘港镇政府对该判决不服，向南通**民法院提起上诉。南通**民法院经审理后认为，一审认定事实不清，证据不足，将该案发回重审。审理中，因掘港镇政府被撤销，设立掘港街道办事处，掘港街道办事处申请变更诉讼主体。

庭审中，威**公司申请法院调取了在原如东县沿南信用社备案的2009年2月20日由汇动公司盖章并由陈*签字的授权委托书，以及盖有汇动公司公章为南通**有限公司（下称东**司）提供担保的流动资金贷款申请书和保证合同。威**公司认为，上述证据所盖的公章均为汇动公司非备案公章，陈*在其他场合也使用该枚印章，以此证明该枚印章并非顾**私自刻制，是汇动公司正常使用的公章。该授权委托书的内容为：本人系江苏汇**限公司法定代表人，在本人不在公司期间全权委托施*先生（32××××15）办理银行融资业务（贷款），对外担保、投资，管理等事宜，及公司的一切经营活动并授权其代表本人签署相关文件。委托时间2009年2月20日至2010年2月20日。落款处委托人：“陈*”签名，并盖有“汇动公司”印*。汇动公司质证认为，沿南信用社档案中所使用的公章均不是汇动公司备案公章，涉及到的陈*的签名也非陈*本人所签。东**司向沿南信用社的贷款，在如东县人民法院（2010）东民初字第644号案件中已经查明借款行为实际发生在威**公司与东**司之间，东**司、威**公司共同使用。在王*一案在江苏**民法院再审过程中，威**公司也提供了该证据，提出了该主张，未获采信。为此，威**公司对该委托书上陈*的签名申请鉴定。由于威**公司与汇动公司就汇动公司备案和非备案印章的使用上双方争议很大，且在相关案件的各级法院审理中威**公司均提出同样的问题。为进一步查清案件事实，有必要对为东**司向原沿南信用社借款提供担保而出具的授权委托书上所盖的汇动公司印章和陈*的签名进行司法鉴定。接受法院委托，2015年10月29日，苏州**鉴定所经鉴定作出苏同鉴所（2015）文鉴字第508号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、落款日期为2009年2月20日的《授权委托书》落款处“陈*”签名字迹与比对材料中“陈*”签名字迹不是同一人书写。2、落款日期为2009年2月20日的《授权委托书》落款处“江苏汇**限公司”印*与《国有建设用地使用权出让合同》落款处“江苏汇**限公司”印*不是同一枚印章盖印。3、落款日期为2009年2月20日的《授权委托书》落款处“江苏汇**限公司”印*与《掘港镇汇动汽车电子项目用地前期开发合同》落款处“江苏汇**限公司”印*是同一枚印章盖印。威**公司对该鉴定意见质证中对授权委托书中陈*的签名不是其本人所签提出异议，并申请重新鉴定，但未能提供足以推翻该鉴定意见的证据。

庭审中，威**公司申请施*作为证人到庭作证，施*陈述，其原系威**公司的员工，为南通**限公司提供担保的授权委托书是王**给他的，信用社是到汇**司上门服务的，具体是谁接待的记不清了，但肯定会打电话给陈*确认担保这个事情的。施*作证时同时陈述，其系汇**司王**委派去到汇**司在3号桥那边新买一块地那边负责搞基建的，具体哪个公司施工的记不得了，陈*、王**经常到工地上来，陈*要求抓紧施工，促工期，节省成本等。威**公司同时申请证人黄*到庭作证，证人黄*陈述，其系汇**司员工，从汇**司成立到2012年3、4月份在汇**司担任副总，负责行政这一块。汇**司项目用地工程陈*、王**都知道，在开工仪式那一天陈*应该在的，在项目用地施工工程中，陈*应该去过现场的，土地平整是汇**司请人平整的，具体是施*负责的，他是专门负责土建的。陈*好像没有明确跟他说过土地开发平整是由汇**司牵头组织的。威**公司还举证了一本黄*的工作记录本，上记录有项目用地开工的时间和准备事项。黄*陈述，汇**司至少有两枚印章，都没有备过案，平时放在财务室，财务室用得比较多，要用公章就到财务室去拿，抽屉开着的。庭审中，威**公司举证了汇**司开工的媒体报道，报道内容载：在开工仪式上，陈*激动地说：“我的目标在最近几年跻身于如东工业十强行列”。该证据以证明陈*参加了汇**司项目的开工仪式。

一审法院认为

原审中，掘**办事处请求法院判令：1、威**公司、汇动公司给付其垫付款233.5719万元；2、陈*对汇动公司应承担的责任承担连带责任。威**公司辩称，1、对掘**办事处诉称的事实和理由无异议；2、威**公司系汇动公司的股东，在本案中的行为系受汇动公司委托，其系基于委托行使权利，故掘**办事处主张的垫付款责任应由委托人汇动公司承担；3、威**公司在受托过程中无过错，相反为委托人赢取了利益；4、陈*抽逃全部注册资金，应当在抽逃的注册资金3080万元范围内对债权人承担民事责任。汇动公司辩称，1、掘**办事处陈述的前期开发合同是和汇动公司签订的不是事实，该合同加盖的不是汇动公司的备案公章，不能代表汇动公司的意思表示；2、掘**办事处认为汇动公司委托威**公司对外发包工程也不是事实，汇动公司从来未委托威**公司发包任何工程；汇动公司从未取得讼争工程所在土地的使用权，这一块土地上发生的前期开发合同的工程款不应由汇动公司承担，前期开发属于政府的义务，如果发生费用也应由政府承担，汇动公司不应就本案的费用承担任何责任。陈*辩称，其在减资的时候在工商局承诺：至2010年11月14日止，本公司法定代表人陈*对未尽到清偿义务的债权人的债权提供担保，这种义务是补充责任，并同意汇动公司的所有抗辩；威**公司的指认与本案无关，其陈述也并不都是事实。

原审法院认为，掘港**事处提供的久**司出具的收取垫付款的收条，以及久**司2013年7月18日的通知，能够认定掘港镇政府已向久**司支付了汇**司项目用地范围内沟塘的填埋、垃圾塘清理回填土方工程款233.5719万元的事实。本案的争议焦点为久**司的该笔土方工程款应当由谁给付？根据庭审查明的事实，汇**司对久**司的土方工程款负有支付的义务。理由如下：

1、汇动公司对2008年8月19日由王**代表其公司与掘港镇政府订立的协议书真实性无异议，该协议书中已明确汇动公司将负责按照相关要求，实施好其项目用地范围内沟塘的填埋和项目所用地块南侧长江路约180米长、36米宽土方工程。2009年2月4日由王**代表汇动公司与掘港镇政府所签订的《前期开发合同》系此前招商引资协议书的延续，系对协议书中所涉项目用地土方工程实施的权利义务的具体化。

2、2008年11月13日，汇动公司将原工商登记中的住所地从如东县经济开发区黄山路东侧变更为掘××镇××产业××长江路北侧，案涉土方工程施工地点所指汇动公司地块即在此位置。

3、2008年11月19日，威**公司在持有落款为汇动公司的《委托发包协议》与久**司签订了汇动公司地块的《土方工程承包合同》，约定由久**司对汇动公司地块进行填埋、运输、平整等。之后，久**司按约进行了工程施工，并于2009年6月2日与威**公司进行了结算。

4、对2009年2月4日与掘港镇政府签订的《前期开发合同》的效力，汇动公司曾提出过异议，但在（2012）通中民终字第0905号案件审理时，汇动公司已自愿同意今后不再对该合同的效力提出异议。且在（2013）东民初字第367号久**司与汇动公司、威**公司建设工程合同纠纷案的一审庭审中，汇动公司的委托代理人对案涉项目用地的土方工程的事实表态称：“严格意义上讲，在本案发生时不清楚，但后来我公司予以了追认”。故本案中应认定汇动公司对该《前期开发合同》的效力不持异议，而该《前期开发合同》并无违反法律法规强制性规定的情形，故应认定该合同合法有效，并对各方当事人均具有约束力，而在该合同中已明确掘港镇政府将汇动公司项目范围内土地前期开发各项工程全部承包给汇动公司，由汇动公司具体组织实施沟塘平整及农户补偿等活动，开挖新垃圾场的土方工程……。根据威**公司提供的媒体报道等相关证据，汇动公司在已实施土方工程的案涉土地上举行了项目开工仪式，其法定代表人陈*参加开工仪式并接受媒体采访。

5、事实上，项目用地土方工程施工历时数月，汇动公司应当清楚项目用地土方工程的施工人等相关情况，而在施工过程中汇动公司自始至终未提出异议。

6、2009年2月13日，汇动公司在案涉土方工程实施后，由其法定代表人陈*与如东县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，明确了其公司受让宗地的具体位置，也即案涉土方工程所在地块。

7、关于江苏**民法院王*一案再审裁定书以及“陈*”签名的用汇动公司非备案用章出具的委托书为东建公司向原沿南信用社贷款提供担保，对“陈*”的笔迹和印章所作的司法鉴定，虽然，裁定书和鉴定意见对威**公司不利，但与本案并没有必然的关联性，并不能适用于本案。本案中威**公司代表汇动公司实施的是一系列的关联行为，应当以本案的事实作为评判依据。

综上，根据本案的事实能够证明在久**司施工的土方工程即在汇动公司地块，且从汇动公司与掘港镇政府签订的协议、前期开发合同来看，实施该案涉土方工程正是汇动公司应负有的义务，以上查明的事实已经能形成证据锁链，证实汇动公司受让了案涉地块，并与掘港镇政府达成协议，由其公司具体负责其公司所属地块的土方工程，而该土方工程具体施工由久**司完成，故汇动公司在久**司已实际为其公司进行了土方工程施工，根据权利义务相对等原则，该土方工程款应由汇动公司支付。案涉土方工程款发生在陈*承诺为其公司债务提供担保的时间段内，根据该承诺，陈*应对该债务承担保证责任，因陈*对保证方式没有明确约定，根据担保法的规定，应按照连带责任承担保证责任。**公司代表汇动公司实施了项目用地的土方工程对外发包等行为，系代理行为，所产生的法律后果应由汇动公司承担。掘**事处主张要求威**公司共同承担给付责任，无事实和法律依据，不予支持。因掘港镇政府被撤销，设立掘港街道办事处，故掘**事处系本案的权利主体。

综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条、第六十三条第一款、第二款、第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，于2015年12月17日作出判决：一、汇动公司于判决生效后十日内给付掘**事处垫付土方工程款人民币2335719元；二、陈*对上述第一项债务承担连带责任；三、驳回掘港**事处对威**公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币25486元，由江苏汇**限公司、陈*负担。

上诉人诉称

宣判后，汇动公司、陈*不服，向本院提起上诉称，1、本公司与威**公司因非备案印章使用所发生的权利义务发生多起诉讼，原审法院启动司法鉴定程序，证明“陈*”的签名非陈*所书，加盖的印章非备案印章，原审法院实际已经发现了犯罪线索，依据“先刑后民”法律原则，原审法院应全案移送，并中止本案的审理，待明确非备案印章使用人是否涉及犯罪，再予审理本案涉及的前期开发合同相关主体责任问题，原审法院适用程序错误；2、原审查明的部分事实不正确，《威**汇动土方工程结算》上的工程款余额为245.7519万元，久**司出具的收条上工程款余额为233.5719万元，所谓久**司对汇动公司的通知中陈述工程款余额为255.7519万元；对（2012）通中民终字第0905号民事调解书的主文作扩大解释，违反法律规定，不追究合同效力不等于追认合同效力；对证人施*、黄*的证言及其工作记录、网络新闻报道打印件予以认定，没有事实依据；3、一审判决适用法律错误，王**以非备案公章签订的合同、协议、委托书等自始至终均未取得汇动公司的认可或追认。更未出现汇动公司明知王**以非备案公章实施行为后仍不作否认表示的情节，未经追认的行为应由行为人承担民事责任，原审认定汇动公司对久**司的土方工程款负有支付义务没有法律依据；4、如东县国土资源局就前期开发费用向如东县人民政府请示，确认该工程前期费用为805.4319万元，掘港镇政府与王**签署的《掘港镇汇动电子项目用地前期开发合同》依据该请示结果，明确采用固定价，即805.4319万元，该费用不因项目用地使用人多填或少填而予以增加或减少工程款，除协议中提及的719.5876万元，掘港镇政府还应给付汇动公司85.8452万元；虽然土地使用权出让合同被解除，但不应变更《掘港镇汇动电子项目用地前期开发合同》，掘港镇政府仍应依照固定价支付前期开发费用；掘港镇政府垫付工程款233.5719万元是客观事实，不论垫付是否合理，汇动公司承担义务后有权全额向其他责任人追偿，但汇动公司根据合同法的规定，有权就债务人到期应收款项要求抵扣，即退一步讲，掘港镇政府虽然垫付了233.5719万元，由于其对汇动公司应付工程款85.8452万元，汇动公司也仅应承担147.7267万元的给付义务，综上，请求撤销一审第一、二、三项判决，判决驳回掘港**事处对汇动公司、陈*的诉讼请求，即便汇动公司承担给付义务，也应将掘港镇政府应付余款85.8452万元予以扣除，诉讼费用由掘港**事处、威**公司负担。

被上诉人辩称

掘**办事处答辩称，1、《威**汇动土方工程结算单》载明的工程款余额为255.7519万元，不是245.7519万元，因掘港镇政府仅垫付233.5719万元，故久**司出具的《收条》载明为233.5719万元，原审判决关于工程款金额的认定正确；2、汇动公司在久**司为主张工程款于2011年1月30日起诉汇动公司及威**公司后，才起诉掘港镇政府，请求确认《掘港镇汇动电子项目用地前期开发合同》无效，汇动公司认可该合同效力的，且汇动公司在与久**司案件中追认了该合同的效力；3、陈*参加了2009年2月8日的开工典礼有证人黄*的证言、工作记录、证人施*的证言及新闻报道相互印证；4、汇动公司认可《掘港镇汇动电子项目用地前期开发合同》效力，明知威**公司以汇动公司名义签订《土方工程承包合同》，陈*掌握合同的履行情况，王**是汇动公司与掘港镇政府签订招商引资合同的全权代表，即使王**使用的公章未备案，也有理由相信王**为有权代表，汇动公司在与久**司一案中明确表示追认威**公司与久**司的承包合同，汇动公司负有支付工程款义务；5、关于85.8452万元问题，久**司没有30300立方米的土方工程未施工，计价909000元，汇动公司也未施工，约定固定价不影响据实结算，汇动公司已经不是该土地使用权人，政府重新招商新的单位进行了开发，也与新的土地使用权受让人进行了结算，掘**办事处不应当再支付汇动公司款项，原审判决认定事实没有错误，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

威**公司答辩称，原审判决正确。

本院查明

经审理查明，二审中，双方当事人均无新证据提交，原审判决认定的事实有证据证实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，关于原掘港镇政府向久**司垫付的工程款数额，当事人之间没有异议，故本案的争议焦点为：1、汇动公司应否向掘港街道办事处承担的垫付工程款给付义务；如汇动公司应予给付，给付的数额应为多少，应否扣除《掘港镇汇动电子项目用地前期开发合同》约定的固定价款805.4319万元与视为原掘港镇政府已经给付的719.5876万元之间的差额，即85.8452万元；2、本案应否按照“先刑后民”原则中止审理。

关于争议焦点1，汇**司应当承担《土方工程承包合同》项下的义务。汇**司以加盖的印章不是其公司备案印章、未委托威**公司对外发包工程为由，不认可王**签订的2009年2月4日《掘港镇汇动电子项目用地前期开发合同》、2008年11月19日《土方工程承包合同》对其公司的约束力。但是，2008年11月13日，汇**司法定代表人陈*办理相关工商变更登记手续，将公司住所地变更为上述合同所涉地块地址，即掘××镇××产业××长江路北侧。2009年2月13日，汇**司法定代表人陈*与如东县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同所涉土地也为掘××镇××产业××长江路北侧。故应当认定王**与原掘港镇政府签订2008年8月19日《协议书》、《掘港镇汇动电子项目用地前期开发合同》以及与久**司签订《土方工程承包合同》均为了汇**司的项目用地，王**在其中的行为代表汇**司，获得了汇**司的授权，应推定陈*也明知王**的上述行为，王**相关行为的法律后果应由汇**司承受。原掘港镇政府向久**司垫付工程款后，有权向汇**司追偿。

汇动公司、陈*上诉称原审认定陈*在案涉工程开工时到场没有事实依据，由于王**的上述行为代表汇动公司，应当认定陈*明知案涉工程，陈*是否在开工时到场不影响汇动公司对久**司承担义务，且除了原审中证人黄*证言及其工作记录、证人施*证言及新闻打印件之外，南通市权威媒体《南通日报》也对汇动公司项目开工作了报道，证明陈*出席了开工仪式。汇动公司和陈*否认相关合同的约束力，否认陈*明知案涉工程，与事实不符，有违诚实信用，本院不予采信。

根据《威**汇动土方工程结算单》，原审认定的工程款余额及汇**司应向久**司支付的其他费用均有证据证实，汇**司、陈*认为原审认定工程款余额事实不清的理由不成立。原掘港镇政府向久**司垫付工程款233.5719万元，未超出汇**司欠付久**司255.7519万元范围，汇**司也未证明欠付久**司255.7519万元不实，故汇**司应当偿付掘港街道办事处233.5719万元。关于应否扣除《掘港镇汇动电子项目用地前期开发合同》项下原掘港镇政府未给付的85.8452万元问题，该合同价款采用固定价格，合同价款中包括各类风险因素，应当解释为在施工过程中遇到施工成本增减因素，对合同价款不予调整，根据《威**汇动土方工程结算单》，久**司尚有30300立方米的土方工程未施工，未施工部分价款应当在合同总价款中予以扣除。再者，2008年8月19日《协议书》、《掘港镇汇动电子项目用地前期开发合同》、《国有建设用地使用权出让合同》均为了确定汇**司项目用地方面的权利与义务，系统一的整体。按照《协议书》的约定，805.4319万元系原掘港镇政府基于汇**司的项目投资而支付的补贴，故应认定案涉工程为汇**司的前期开发工程，其完成工程和项目投资后，原掘港镇政府给予其工程款补贴。汇**司、陈*在原审中认为前期开发属于政府的义务，如果发生费用也应由政府承担，没有事实和法律依据。随着汇**司违约，《国有建设用地使用权出让合同》被解除，《协议书》事实上也已不再履行，除汇**司应承担的违约责任范畴的财产外，双方各自取得的其他财产应予返还，但沟塘回填、垃圾清运等工程已无法返还，按理原掘港镇政府或者现掘**事处应给予汇**司补偿，但是，原掘港镇政府通过承担前期开发费用、汇**司借款本息等，视作已经支付给汇**司工程款719.5867万元，远远超过案涉工程400多万元的实际价款总额，故掘**事处无需因为工程无法返还而补贴汇**司。汇**司、陈*再要求以原掘港镇政府未支付的补贴85.8452万元抵销原掘港镇政府垫付的工程款，显然有违公平，本院不予支持。

关于争议焦点2，掘**办事处基于为汇动公司垫付工程款而在本案中行使请求权，如前所述，汇动公司应对掘**办事处承担给付义务，双方之间的权利与义务十分明确，相关人员使用汇动公司非备案印章、冒用陈*签名是否涉嫌犯罪对当事人在本案中的权利与义务不产生任何影响，本案可直接处理，无需按照“先刑后民”原则中止诉讼。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，汇动公司和陈*的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币25486元，由汇动公司、陈*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十七日