淮安太**有限公司与徐州神**有限公司加工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人淮**有限公司（以下简称淮**鸟公司）、徐州神**有限公司（以下简称徐**公司）加工承揽合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜商初字第0111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人淮**鸟公司法定代表人刘**及其委托代理人黄**，上诉人徐**公司的委托代理人钱程到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2014年4月7日，经淮**鸟公司代理人顾**和徐**公司代理人技术质量部的王**协商，双方签订了工矿产品销合同，该合同加盖了双方公司的合同专用章。

上述合同主要内容为：1、徐**公司向淮**鸟公司订购旋挖钻杆焊接专机一套，型号为ZJH-1，金额为27.5万元；2、交货时间为收到预付款25天内，合同规定质保期一年，从合格运行交付之日起；3、交货方式为送货到需方厂内，运费由供方负责；4、质量标准按双方签订技术协议及国家和行业相关标准，检验标准方法为按照质量标准要求厂内验收，由淮**鸟公司负责安装与调试；5、合同生效，支付8.5万元预付款，提货前付11万元，完成调试交付使用并收到开具的17%全额增值税专用发票后，承兑支付淮**鸟公司6万元，2万元质保金安装调试质保期满后十日内支付；6、因供方产品质量设计安装原因达不到本合同的质量要求、需方的使用需求或因供方原因造成合同无法继续，供方淮**鸟公司应赔偿由此造成的一切损失；因需方不按规定支付工程款，造成合同无法继续进行的，需方应赔偿由此造成的损失；7、合同还约定技术协议为本合同的附件，如设备出现故障，供方获知后在2小时作出相应，如需现场服务24小时内达到现场解决。

2014年4月13日，双方签订了补充合同。补充条款规定，若淮**鸟公司在质保期内未能履行合同规定任何条款，如无合理解释，徐**公司有权终止合同，淮**鸟公司需要在三个工作日内如数退还被告已支付的货款，并按合同总价的5%支付违约金。

2014年4月14日，淮**鸟公司和徐**公司经协商签订了技术协议，协议主要注明：焊接钻机由一台移动焊接操作架，两套焊缝跟踪系统，一套控制系统，两台二氧化碳气保焊机、三台链条翻转机组成；链条翻转机每三台为一套，可根据需要组合工作，即可选择工作的数量，用来调整工件摆放时与操作架行走轨道平行度的偏差；整个控制系统集焊机、焊缝跟踪器、操作架、链条翻转机的控制于一体；该技术协议还规定了操作流程、工作要求、主要技术参数、主要设备的明细，并附总布置图和方案图。技术协议由淮**鸟公司法定代表人刘**和徐**公司代理人王**签名，并加盖了徐**公司技术质量部的印章。

以上合同协议签订后，徐**公司于2014年4月14日以电汇方式支付了淮**鸟公司8.5万元预付款，于2014年5月7日以电汇方式支付了淮**鸟公司5万元提货款，2014年5月9日，徐**公司以银行承兑方式支付淮**鸟公司6万元提货款。淮**鸟公司法定代表人刘**于2014年5月9日将旋挖钻杆焊接钻机送至徐**公司厂内并安装调试，双方未签订书面的交接验收手续。

2014年5月21日，淮**鸟公司与徐**公司经协商再次签订了焊接摆动器的购销合同，该合同明确规定双方所签的购销合同系原2014年4月7日所签合同的附属合同，合同规定徐**公司再次订购两台焊接摆动器，价款1万元，收货后七日内对产品有异议应提出，否则视为已验收合格，质保期一年，于2014年5月26日免费送货，货到并安装调试接收后五日内付款。该合同加盖了双方的合同专用章，并有刘**和王**签名。该摆动器在合同签订后，淮**鸟公司按约送至徐**公司厂内，但双方仍未办理书面的交接验收手续。

2014年5月30日，淮**鸟公司向徐**公司开具了28.5万元增值税发票。2014年6月19日，淮**鸟公司法定代表人刘**及业务员顾**到徐**公司设备现场予以服务回访，徐**公司业务负责人冯**同在现场，淮**鸟公司对现场情况予以拍摄，现场视频反映了徐**公司使用钻杆焊接钻机及链条翻转机情况。

2014年6月25日，徐**公司向淮**鸟公司提出了钻杆焊接钻机问题书面反馈，写明截止到2014年6月25日，在调试中遇到以下问题：焊枪连杆机构变形大、摆动器摆动时端部抖动厉害；翻转链内侧打磨气孔或需要手工焊接时因被遮挡不方便有安全隐患；对小直径杆，不容易很快放稳、会晃动。

2014年6月26日，淮**鸟公司就问题反馈书面向徐**公司答复，写明翻转链内侧打磨补不方便，徐**公司订购设备前就能够预见，淮**鸟公司已给出建议，对于小直径工件不易摆放问题，在6月19日现场服务时没有发现该问题，建议可在工件外径处增加两个小木块做垫块即可解决。

2014年7月21日，徐**公司王**书面就设备问题进行反馈，重申了6月25日提出的设备存在问题，并写明因设备为非标，不能无限期试行；要求解决以上问题，完成试运行，双方完成设备验收。此后，徐**公司未再向淮**鸟公司付款，王**多次代表徐**公司和淮**鸟公司协商解决链条翻转机的退货事宜。

2014年8月13日，王**传真给淮**鸟公司，传真写明：设备安装后在调试过程中，双方配合增改配件，但仍不能满足产品的使用要求，主要是焊接机构与链条翻转机配合使用达不到焊接要求；双方协商链条翻转机退货事宜，徐**公司6月底通知后已将链条翻转机停止使用并退库暂存；该传真并注明请尽快处理接收不适货品并完成设备验收，双方继续合作。徐**公司并同时传真了订购补充协议，写明因焊接机构与链条翻转机配合使用达不到要求，协商退货事宜如下：徐**公司承担链条翻转机3600元来回运输安装翻新费用；链条翻转机价格按照合同报价29.5万元与实际价款27.5万元比例计算，得出链条翻转机的购买价格应为10.07万元；实际价款27.5万元扣除链条翻转机10.07万元价格加上3600元运输翻新费用，徐**公司应付货款总额为17.79万元，但因已付货款18.5万元，徐**公司已多付货款0.71万元，淮**鸟公司应退还1.71万元（含质保金1万元）。

2014年8月13日当天，淮**鸟公司通过传真件回复徐**公司，发件人为顾**，收件人为王海光。淮**鸟公司的回复写明：自5月15日调试结束已三个月，这期间按要求已将发票交付，但设备余款始终未支付；又通知无承兑汇票，要求以现金支付但要扣除相应利息等，以上均表明设备已交付使用，视为验收合格；关于设备问题，淮**鸟公司已在6月19日现场服务中指导过并于6月26日书面解答；关于链条翻转机的设备处理问题，建议双方作价达成一致，公司代为转售。

2014年9月14日，淮**鸟公司向徐**公司传真，写明公司目前有订单可代售链条翻转机，请核算价格。

2014年9月19日，徐**公司向淮**鸟公司传真，对翻转机的价格处理作了明确答复，注明翻转机成交价100677.97元，其中，货物价值86049.54元，税金14628.42元，另自愿承担安装翻新费用3600元，淮**鸟公司还应返还2449.54元，质保期满后徐**公司再付淮**鸟公司1万元，双方货款两讫。

同年9月20日，淮**鸟公司向徐**公司传真，标题为链条翻转机收购协议，传真注明：徐**公司三台链条翻转机作价8万元，目前徐**公司欠设备款9万元，相抵后剩余1万元作为质保金，徐**公司应于质保期满后2015年5月25日前支付，协议生效后十日内将三台链条翻转机发到我公司。9月27日，淮**鸟公司再次向徐**公司传真，标题为关于链条翻转机收购协议的相关声明，传真注明：9月20日发的链条翻转机收购协议在月底30日前条款有效，徐**公司如不明确答复协议作废。

2014年9月30日，徐**公司向淮**鸟公司传真，传真写明：徐**公司一直督促尽快完成设备验收工作，但淮**鸟公司既未解决所提出的问题也不进行验收工作，致使徐**公司设备无法完成验收移交工作；徐**公司曾协商不提退货的事，不对设备未按期验收和造成损失索赔并愿意承担方案调整的合理安装费、工费，但淮**鸟公司一直不认同，长期不处理，请淮**鸟公司于十个工作日内尽快完成安装调试验收工作。

2014年10月6日，徐**公司接到淮**鸟公司传真，传真写明：货物已于5月15日交付使用，31日开具发票，同时通过网络、电话、快递服务并现场服务，徐**公司应当及时履行付款义务，在付款前淮**鸟公司不再提供任何方式的服务。

此后，双方协商不成，淮**鸟公司于2015年1月27日诉讼至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为：一、本案双方所签合同依法有效，双方当事人应当严格予以履行。

徐**公司因经营需要向淮**鸟公司订购了旋挖钻杆焊接钻机，双方因此签订的工矿产品购销合同及其相应的补充协议和技术协议系双方当事人真实意思表示，依法有效，双方当事人应按照合同规定的方式履行相应的权利和义务。

在上述合同签订后，徐**公司作为需方按照合同约定支付了预付款8.5万元，并在要求对方供货前按合同约定亦支付了11万元，徐**公司及时履行了支付货款义务；淮**鸟公司亦按照合同规定于2014年5月9日将加工制作的焊接钻机运送至徐**公司厂内，并于5月15日安装调试，淮**鸟公司亦及时履行了供货义务。

由于订购的焊接钻机是按照徐**公司需求所设计的产品，徐**公司在接收后对焊接钻机操作架系统、焊缝跟踪系统、控制系统及二氧化碳器保焊机安装调试，正常使用至今，且徐**公司在庭审中也陈述作为焊接机的上述四个部分各自质量没有问题，因此双方虽然没有办理验收合格的书面手续，上述焊接机的四个系统应视为符合双方所签技术协议的要求，其相应价值的货款应及时支付。

二、本案链条翻转机未能通过验收，链条翻转机应予以退回。

徐**公司主张设备没有最终调试，未完成交接验收手续；淮**鸟公司则认为按照通常的交易习惯，淮**鸟公司只需要对产品调试能够正常使用即为验收合格。对此，淮**鸟公司主张的观点不能成立，本案链条翻转机未能通过验收，链条翻转机应予以退回。

首先，淮**鸟公司所述的“通常的交易习惯”无证据证明，产品是否“正常使用”同样没有证据证实；我国合同法明确规定了承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要技术资料和有关质量证明，定作人应当验收工作成果；承揽人交付工作成果不符合质量要求的应当承担修理、重作等违约责任。因此，依照法律规定，本案定作成果应当予以验收。

其次，淮**鸟公司是按照双方协议的技术要求和方案图、布置图制作设备，对工作成果的验收应根据合同约定的验收标准和验收方法或依据法律规定进行。本案双方所签合同明确规定了按技术协议及国家和行业相关质量标准厂内验收，由淮**鸟公司负责安装与调试；同时，双方所签合同也明确规定了质保期为一年从“合格交付”之日起计算，因此，“验收”不仅仅是设备安装调试，还包括了应当按照双方协议的技术质量标准对照检测。

再次，本案淮**鸟公司安装调试后，徐**公司明确提出链条翻转机与其他部件配套使用达不到技术协议，淮**鸟公司长期未能解决该问题，致双方争议至今，淮**鸟公司也不能提供双方对工作成果的验收是否符合双方所签技术协议要求的证据。因此对于本案涉及的链条翻转机可以确定尚未合格交付。

最后，徐**公司在质保期内对链条翻转机提出不能配套使用的质量问题后，即对该链条翻转机封存入库未再使用。双方对该链条翻转机的处理多次通过电话、传真进行了协商，徐**公司并于2014年9月19日向淮**鸟公司传真明确说明退回翻转机、徐**公司自愿承担运输翻新费用，而淮**鸟公司回函同意接收，上述协商，双方仅在价款上存在两千余元的争议未能达成一致，致本案纠纷的发生。

综上，淮**鸟公司无证据证明翻转机已验收合格，徐**公司在质保期内对链条翻转机提出不能配套使用的质量问题，淮**鸟公司长期未能解决该问题；且双方始终在协商退货事宜，同时，翻转机与焊接专用机的其他四个部分可分离单独使用，因此，徐**公司要求退回翻转机，予以支持。

三、对翻转机退回作价的处理，宜参照诉讼前双方协商的价格酌情处理。

徐**公司自2014年7月开始，对涉案链条翻转机的处理多次通过电话、传真等方式和淮**鸟公司进行协商。徐**公司自愿承担运输翻新费用3600元，并于质保期满后支付原告7550.46元，而淮**鸟公司同意接收链条翻转机，要求徐**公司支付1万元，双方只是因价款存在两千余元的争议而致本案纠纷的发生。已准予徐**公司退出翻转机，作为质保金的相应货款，徐**公司应当予以支付；鉴于翻转机在徐**公司已存放一年有余，徐**公司并在庭审中表示可适当再补偿，原审法院酌定，徐**公司应在淮**鸟公司原要求支付1万元的基础上再补偿5000元。

遂判决：一、徐州神**有限公司于本判决生效后十日内支付淮安太**有限公司15000元。二、徐州神**有限公司于本判决生效后十日内将三台链条翻转机交付淮安太**有限公司。三、驳回淮安太**有限公司其他诉讼请求。四、驳回徐州神**有限公司其他反诉请求。

上诉人诉称

上诉**鸟公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、翻转机是与旋挖钻机相互配套使用的，是根据旋挖钻机特别定制的，不是原审判决认定可以单独分离使用的，不应退还给我公司。2、我公司提供的翻转机与旋挖钻机能够正常使用，不存在不符合质量要求的问题，不应予以退还我公司。3、神**司未能举证证明翻转机存在质量问题、与其他部分无法配套使用的问题，应当由徐州神**司承担举证不能的不利后果。4、我公司举证的视频、录音等证据证明我公司交付的翻转机是与旋挖钻机能够正常使用。5、根据合同法第262条的规定，即便翻转机存在质量问题也不必然导致解除合同，退还产品。6、我公司从未与徐州神**司协商过退货事宜，只是说可以代为销售，没有认可机器存在质量问题。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

被上诉人辩称

徐**公司针对淮**鸟公司的上诉，答辩称：1、淮**鸟公司无法解决翻转机和其它部件配套使用达到技术协议要求的问题，我公司仅退还无使用价值的翻转机，不违反合同宗旨。2、原审法院没有认定焊接专机经调试正常使用，也谈不上原审法院以翻转机不符合质量要求作出判决是自相矛盾的问题。3、我公司提供的证据足以证明翻转机存在质量问题。4、淮**鸟公司提供的视频、录音等证据无法反映翻转机与其他部件配套使用的情况，无法证明翻转机与其他设备调试合格。5、我公司发现翻转机不符合技术协议要求后多次致函淮**鸟公司，淮**鸟公司不能解决问题。对淮**鸟公司而言，翻转机价值没有贬损。

上诉**威公司亦不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院以“对翻转机退回作价的处理，宜参照诉讼前双方协商的价格酌情处理”为依据判决上诉人承担15000元，没有法律依据。虽然双方当事人在诉讼前进行了一些沟通协商，但是没有达成共识，故各自的提议仅能算作要约和反要约行为，对双方没有约束力。另外《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，本案在法庭调解阶段，我公司代理人明确表态，为了调解结案其代理人作为部门负责人可以个人出资适当补偿些费用。既然案件调解不成，我公司代理人自然不同意个人出资去处理单位纠纷。2、本案应当以翻转机的实际价值，作为结算依据。翻转机无法与其他部件配套使用，责任在于太阳鸟公司。翻转机测试无法配套使用后，立即被我公司封存，其价值没有实质贬损。翻转机的价值是明确可计算的。被上诉人对整机的报价29.5万元，其中翻转机的报价是10.8万元，翻转机占整机价格的36.6%；双方实际整机的成交价27.5元，以27.5万×36.6%可以得出翻转机实际成交价为10.065万。翻转机因淮**鸟公司责任退货的情况下，双方货款应按以下方式结算：28.5万（1份合同价27.5万元＋2份合同价1万元）-10.065万（翻转机价值）-19.5万（已付货款）u003d-1.065万（双方结算价，需方多付）本案结算后淮**鸟公司应当退还我公司多付的1.065万元。故请求二审法院撤销一审判决的第一项内容，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用全部由淮**鸟公司承担。

淮**鸟公司针对徐**公司的上诉，答辩称：1、翻转机与焊接专用机的其他四个部分是一个配套整体，不具有可分性。2、徐**公司以往给我公司反馈意见是集中在焊接专机，极少说反映在翻转机上。翻转机不存在质量问题。3、徐**公司没有提供证据证明翻转机存在质量问题以及翻转机于其他部件配套使用达不到技术要求。应当由徐**公司承担举证不能的不利后果。4、我公司向法庭出示视频、录音等资料能够证明我公司出售的设备能正常使用，说明产品已经验收合格。5、根据合同法262条规定，即使我公司交付的链条翻转机存在质量问题，也不必然导致解除合同，退回产品的后果。6、我公司从未与徐**公司协商过退货事宜，只是说明如有需要，可代为销售，没有认可链条翻转机存在质量问题。

本院认为

经当事人确认，本案的争议焦点为：1、原审判决由徐**公司退还链条翻转机是否正确；2、原审判决对链条翻转机做退价处理的方式是否适当。

二审期间徐**公司提交照片两张，用以证明原审判决退货处理的翻转机设备2014年6月25日已经不再使用，存放仓库进行封存。淮安**司质证认为两张照片无法证实该翻转机系淮**鸟公司提供，与本案无关联性。该组照片不能反映链条翻转机停止使用的具体时间以及原因，更不能反映链条翻转机不能与其他机器配套使用的事实。

二审查明事实和一审法院查明的事实相一致。

本院认为，首先，关于链条翻转机是否符合退货条件的问题。双方当事人签订了产品购销合同，淮**鸟公司要根据徐**公司提出的技术要求，加工定作符合徐**公司要求的机械设备，故淮**鸟公司交付的机械设备不仅要质量符合国家标准，也要满足徐**公司提出的特定条件，否则淮**鸟公司的违约行为会导致徐**公司无法实现加工定制合同的目的，徐**公司要求退还货物的要求就应当获得支持。淮**鸟公司作为交付定制设备的一方当事人，应当提供证据证明自己交付的机械设备符合合同的要求。淮**鸟公司未能提供办理设备验收手续的相关材料，说明涉案的翻转机是否能够满足徐**公司的技术要求没有得到徐**公司的确认。相反的，在距离链条翻转机安装调试不久，徐**公司就向淮**鸟公司提出质量异议，2014年6月25日徐**公司提出的质量问题中就涉及到链条翻转操作不方便、不适用小直径杆的问题，淮**鸟公司有义务对此采取调试或其他可以解决问题的措施，保证链条翻转机能够正常使用。但淮**鸟公司的答复显示其并未从根本上解决此类问题。此后，徐**公司又就该问题多次提出异议。淮**鸟公司仍未对此予以解决，反而表示可以代为销售。淮**鸟公司在本案中未能提供证据证明自己交付的链条翻转机符合徐**公司的定制要求，故应当承担不利的后果。另外。2014年9月20日淮**鸟公司发给神**司的传真中，淮**鸟公司表示愿意收购涉案的三台链条翻转机，其真实意思表示应当为同意徐**公司退还链条翻转机。后来因为双方对于翻转机退价价格产生分歧才导致本案纠纷。综上，原审法院判决徐**公司将三台链条翻转机退还淮**鸟公司，并无不当。

其次，关于链条翻转机退价处理的问题。上诉**威公司认为应当依据链条翻转机在合同约定价款中的比例乘以实际总成交价处理机械退货的问题。本院认为，根据2014年9月19日，徐**公司发给淮**鸟公司的传真，其通过计算翻转机价格后最终同意再支付给淮**鸟公司1万元。徐**公司在本案诉讼前，已经有对翻转机退价处理再支付给淮**鸟公司1万元的意思表示。而徐**公司所说的其在一审期间表示愿意补偿部分费用是属于其达成调解协议或者和解目的作出妥协认可的事实，该主张亦不成立。最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零七条的规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作出对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”。该规定强调的是不能根据当事人妥协所认可的事实来作出不利判决。本案一审庭审过程中法院询问双方当事人是否同意调解时，淮**鸟公司表示没有调解的必要，徐**公司表示如果对方同意接收退货，可以补偿部分费用。徐**公司作出愿意适当补偿的意思表示不是对事实的妥协认可。并且徐**公司的该种补偿表示是发生在淮**鸟公司已经表示不同意调解的情况下，也谈不上徐**公司是为了达成调解协议作出妥协进而对事实认可的问题。故原审法院考虑到翻转机在徐**公司存放一年的事实，以及徐**公司自己在一审庭审作出的愿意适当补偿的意思表示，在原有1万元的基础上酌定再增加5000元，并无不当。现徐**公司二审期间又予以反悔，本院不予支持。

综上，上诉**鸟公司、徐**公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2941元，由上诉**鸟公司负担2500元，由上诉**威公司负担441元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十一日