李**与镇江市**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人镇江市**限公司（以下简称晟和兴公司）因劳动争议一案，不服镇江经济开发区人民法院（2014）镇经丁*初字第0020号民事判决，向本院的提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

李**诉称，李**于2010年2月进入晟**公司工作，晟**公司派遣其到国投镇**港分公司从事抓斗指挥员工作，未为其缴纳各项社会保险，双休日和节假日未安排休息，双休日和节假日工资只按平日工资发放。2013年9月11日17时左右，因会计少计2.5个工，李**与妻子顾大群找会计理论，公司负责人蒋*与二人发生争执，李**随即被蒋*口头辞退。2013年10月31日，李**书面通知晟**公司，表示接受公司违法解除劳动关系的事实，同时要求被告支付拖欠李**的工资、自应当订立无固定期限劳动合同之日起，按二倍工资标准补发其工资、为其缴纳社保及支付违法解除劳动关系的赔偿金。因与晟**公司协商未果，李**于2013年11月7日向镇江新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2013年11月27日出具不予受理通知书，遂诉至法院，要求晟**公司支付9月份工资1500元，2012年10月-2013年9月以来双休日及法定节假日加班费12600元（双休日加班费10400元（104天×100元）＋法定节假日加班费2200元（11天×200元／天）），支付其违法解除李**劳动关系的赔偿金36000元（2010年2月-2013年9月，按月平均工资4500元／月×4年×2），为其缴纳社会保险。

一审被告辩称

晟**公司辩称，同意支付李**9月份实际工作的13天工资（1284元）。关于加班工资，晟**公司已按月发放，不存在拖欠加班费的问题，也不存在违法解除与李**的劳动关系的行为。李**是2012年入职被告公司。2013年9月，李**与其他员工发生争执离岗后，经本公司安全员通知仍拒不到岗。晟*兴已于2013年9月24日按李**留存在公司的地址，以挂号信形式向其邮寄了回单位上班的通知。2013年9月28日，该挂号信显示签收。后李**仍拒绝上班，也未作任何说明。根据晟**公司的内部规章制度，视为李**自动离职。至于社会保险部分，依据相关规定，不在法院处理范围之内。请求驳回李**的其他诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，晟**公司于2010年1月15日经核准登记设立，公司至今未成立工会，李**于2010年入职，工资由工资原额、加班费、岗位津贴、节假日、节假日补贴组成。晟**公司一审提交的工资发放表反映，李**于2012年10月至2013年8月在公司领取工资，工资均为现金发放，李**在每月工资发放单上签字确认。工资发放表上9月份工资为1284元，李**尚未签字领取，双方当事人确认9月份工作天数为13天。2013年，上诉人向李**发放镇江至自贡路费，即春节福利500元。

2013年9月11日17点左右，李**、顾大群夫妇与公司经理蒋*因加班工资事宜发生争执，蒋*口头辞退李**、顾大群夫妇。李**、顾大群夫妇当天离开公司。之后公司安全员赵**打电话给李**，李**接到电话后曾前往公司，但随即离开。

2013年9月24日，晟**公司向李**户籍地通过挂号信方式邮寄送达《通知》一份，收件人李**，该通知载明李**自2013年9月11日至今未到公司上班，已严重违反公司规章制度，影响公司生产秩序等，要求李**在接到通知三日内前往公司说明情况，否则按自动离职处理。邮局查询信息显示，该邮件于2013年9月28日由李**签收。庭审中，晟**公司认为李**在收到被告邮寄的通知后未到公司说明情况，亦未履行请假手续，双方劳动关系已解除，时间为李**收到该通知三日后，即2013年10月1日。

2013年10月31日，李**向晟**公司营业执照中登记的住所地寄送《通知书》，该通知书载明公司违法解除与其劳动关系，李**不再要求公司继续履行劳动合同，但公司应支付拖欠的工资、两年来的加班费、违法解除劳动关系应支付的赔偿金，并补缴社会保险。邮局查询信息显示，该邮件于2013年11月1日妥投。2013年11月7日，李**向镇江新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2013年11月27日，该仲裁委以李**未能提供存在劳动关系的初步证据为由，向李**下发《不予受理案件通知书》。后李**诉至法院。

另查明，晟**公司员工开工前，公司曾安排安全员召开安全例会，李**在2013年5月20日、6月10日的安全例会签到表中签名。

一审法院认为

原审法院认为，晟和兴公司自2010年1月设立，其辩称李**入职时间为2012年，但作为用人单位未提供相应证据加以证明，结合李**提供的相关证据，确认李**进入晟和兴公司工作时间为2010年2月。

劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。本案中，李**提供证人证言主张被告从未安排自身在双休日及法定节假日休息，与晟**公司提交的《春节福利名单》书面证据中反映的李**在2013年春节期间未上班的事实相矛盾，且证人陈述在每月签字领取工资时会核对数额，如发现数额不对，公司会计会在下月补发，而晟**公司提供的工资发放表中注明每月发放的工资中包含加班费、节假日及节假日补贴等费用，李**领取工资时也在工资表中签字确认，李**仅以证人证言主张加班费，依据不足，不予支持。

李**提供证人证言拟证实其在2013年9月11日被公司经理蒋*口头辞退，但晟**公司对此不予认可，且李**未能提供被晟**公司书面辞退的证据；虽晟**公司经理与李**发生争执过程中口头要求李**不要干了，但事后又向李**发通知要求其上班，故对李**认为晟**公司在2013年9月11日违法解除与其劳动关系的意见，不予支持。

晟**公司以李**在收到其寄送的通知后，未能在三日内前往公司说明情况为由，认定李**系自动离职，并认为劳动关系已于2013年10月1日解除。李**并不认可其自动离职，法律上并无自动离职一说。结合晟**公司寄送给李**的《通知》及其一审庭审陈述，认定双方劳动关系系晟**公司主动解除，时间为2013年10月1日。而晟**公司解除与李**的劳动关系未事先通知上级工会部门，该解除程序违反法律规定。另外，虽晟**公司自行制定的《员工奖惩实施细则》中规定：“连续旷工达两天，可予以解除劳动合同”，但该细则未经民主程序，李**及公司员工，即一审李**方证人均不知有该细则的存在，晟**公司提供的证据也不足以证明该细则已向员工公示，故晟**公司系违法解除与李**劳动关系。因晟**公司违法解除劳动关系，李**主张其支付赔偿金，符合法律规定，予以支持。根据晟**公司提交的工资发放明细，李**在2012年10月-2013年8月期间的平均工资为3168元，故晟**公司应支付李**赔偿金3168元／月×4年×2，即25344元。

对李**主张的9月份工资，一审庭审中，双方确认李**9月份上班天数为13天，根据其平均工资3168元÷每个月上班天数21.75天×实际上班天数13天，李**9月份工资应为1894元，李**主张1500元，低于实际工资数额，予以支持。

原审法院判决：一、镇江市**限公司于原审判决生效后十日内支付李**2013年9月份工资1500元。二、镇江市**限公司于原审判决生效后十日内支付李**赔偿金25344元。三、驳回李**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人镇江市**限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定李**入职时间为2010年2月错误，上诉人提供书面劳动合同证明李**入职时间为2012年，而李**未提供任何书面证据证明自身主张，一审李**方证人与其有利害关系、证言亦有矛盾之处，不应采信。二、原审法院认定上诉人违法解除劳动合同错误，原审法院认为解除劳动关系须通知上级工会组织于法无据；李**擅自离岗后，上诉人邮寄投妥书面通知告知其到岗上班，但李**未继续回公司工作，应视为李**解除劳动关系；该公司制定的《员工奖惩实施细则》在员工入职培训及每次安全例会均会明确，也在公司布告栏进行了公示，李**是知晓并认可该细则的，上诉人按照细则规定将李**行为视为解除劳动关系并无不当。请求撤销原判并由被上诉人承担诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人李**未作书面答辩，在二审审理中称，请求维持原判。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人提供双方签订的书面劳动合同证明李**入职时间为2012年，但仅凭书面劳动合同证明李**入职时间不够充分。原审审理中，李**申请证人到庭作证证明其的入职时间为2010年2月，该证人为上诉人的员工，证人知晓情况，且证人与上诉人并非近亲属，上诉人也无据证实李**与证人存在利害关系，故原审法院采信证人证言，并无不当。上诉人认为原审判决认定李**入职时间为2010年2月错误的上诉理由，不能成立。

晟**公司自行制定的《员工奖惩实施细则》中规定：“连续旷工达两天，可予以解除劳动合同”，晟**公司提供的证据也不足以证明该细则已向员工公示。晟**公司以李**在收到其寄送的通知后，未能在三日内前往公司说明情况为由，认定李**系自动离职，劳动关系于2013年10月1日解除。李**并不认可其自动离职，且法律上并无自动离职一说。原审法院结合晟**公司寄送给李**的《通知》及其一审庭审陈述，认定双方劳动关系系晟**公司主动解除，时间为2013年10月1日，并无不当。由于晟**公司解除与李**的劳动关系未事先通知上级工会部门，该解除程序违反法律规定。因此，上诉人认为其按照细则规定将李**行为视为解除劳动关系并无不当的上诉理由，不能成立。

综上，上诉人的上诉理由，本院不予支持。原审判决应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**流有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日