原告招**限公司南京城东支行与被告张*、南京东**限责任公司金融借款合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告招**限公司南京城**行（以下简称招行城**行）与被告张*、南京东**限责任公司（以下简称东渡房地产开发公司）金融借款合同纠纷一案，原告招行城**行于2015年6月1日向本院起诉，本院于同日立案受理，依法组成合议庭适用普通程序，于2015年11月4日公开开庭进行了审理。原告招行城**行的委托代理人刘**到庭参加诉讼。被告张*、东渡房地产开发公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告招行城东支行诉称，2008年6月12日，招行城东支行与张*、东渡房地产开发公司签订《个人购房（抵押）借款合同》，约定招行城东支行向张*提供贷款310000元用于购买南京市江宁区天元中路68号东渡国际青年城x单元xxxx室房屋，贷款期限为360个月，等额还款，东渡房地产开发公司为张*的借款提供自合同签订之日起至所购买房屋办理正式抵押登记并将他项权证交由招行城东支行保管之日止的连带保证责任。之后，招行城东支行依约向张*发放了贷款。张*已累计六个月未能按约还款，构成违约。为维护自身的合法权益，招行城东支行诉至法院，请求依法判令：1、张*立即偿还贷款本金278748.42元及利息、复息、罚息（截至2015年4月21日，利息、复息、罚息共计3982.07元）、律师费14136元；2、招行城东支行对张*用于抵押的位于南京市江宁区天元中路68号东渡国际青年城x单元xxxx室房屋折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、东渡房地产开发公司对张*的上述债务承担连带保证责任；4、张*、东渡房地产开发公司承担本案诉讼费用和保全费用。本案诉讼过程中，张*向招行城东支行偿还全部利息、罚息、复*及部分本金，故招行城东支行变更诉讼请求第1项为：张*立即偿还贷款本金273603.25元及利息、罚息、复*（利息、罚息、复*自2015年11月3日起按合同约定的标准计算至实际清偿之日止）。

被告辩称

被告张*、东渡房地产开发公司均未作答辩，亦未向本院提交证据。

本院查明

经审理查明，2008年6月12日，招行城东支行（贷款人、抵押权人）与张*（借款人、抵押人）、东渡房地产开发公司（保证人）签订《个人购房（抵押）借款合同》（以下简称借款合同），约定：招行城东支行向张*提供贷款310000元整用于支付购买南京市江宁区东渡国际青年城x幢xxxx室房屋的购房款，贷款期限为360个月，自2008年6月12日起至2038年6月12日止，贷款发放时间与期限以借款借据为准；贷款利率以中**银行公布的贷款基准年利率7.83%为基础下浮15%，即为年利率6.6555%，在合同有效期内，如遇国家调整贷款利率的，本合同执行利率于每年的1月1日进行调整；借款人采用按月等额还款方式还本付息；借款人不按期偿还贷款本息时，贷款人有权对借款人未支付的本金（逾期贷款本金）按日计收罚息，对借款人未支付的利息（逾期利息）按日计收复息，逾期罚息率和逾期复息率在本合同载明利率水平上加收50%；借款人连续六个月或在本合同期内累计六个月未按时偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同提前到期，要求借款人在规定期限内清偿部分或全部贷款本息（包括复息和罚息），处分抵押物，要求保证人承担连带偿还责任；张*愿意以其贷款购买的南京市江宁区东渡国际青年城x幢xxxx室房屋的全部权益抵押给招行城东支行，作为偿还借款合同项下贷款本息及其他相关费用的担保，抵押担保的范围包括但不限于借款合同项下的贷款本金、利息（包括复息、罚息）、以及实现债权的费用；东渡房地产开发公司自愿为张*在借款合同项下的债务承担连带责任保证；保证期间为自借款合同签订之日起至张*持抵押物之房地产权证办妥正式抵押登记，并将房地产权证或／和房地产他项权证交由招行城东支行保管之日止；借款人不依借款合同的规定付足应付的任何款项、费用，贷款人可以任何途径或方式追索，由此引起的一切费用由借款人承担。

同日，招行城东支行（抵押权人）与张*（抵押人）、东渡**发公司（担保人）签订《南京市江宁区房地产抵押合同（预购商品房贷款抵押）》（以下简称抵押合同），约定：张*购买东渡**发公司建设的商品房，而向招行城东支行借款并将所购商品房抵押给招行城东支行作为借款担保，且东渡**发公司自愿为张*担任该借款的保证人。抵押合同第一部分“抵押预告登记阶段”条款约定：抵押合同所对应担保的主债合同为案涉借款合同，张*其贷款购买的位于南京市江宁区东渡国际青年城x幢xxxx室房屋抵押给招行城东支行，抵押担保的范围包括借款本金及其利息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用及其他一切相关费用；东渡**发公司愿为张*上述借款承担连带保证责任，保证担保的范围为借款本金及其利息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用及其他一切相关费用，担保期间自抵押合同生效之日起至招行城东支行领取上述张*所购商品房他项权利（抵押权）证书之日。抵押合同签订当日，抵押合同各方当事人在南京市江宁区住房和城乡建设局办理了预购商品房抵押预告登记。至本案庭审时止，涉案抵押房屋尚未办理房屋所有权证及房屋他项权证。

2008年6月16日，招行城东支行向张*发放贷款310000元，张*在借款借据上签名确认。借款借据载明借款期限自2008年6月16日起至2038年6月16日止。自2008年9月起至招行城东支行起诉时止，张*已累计六期未按借款合同约定按时足额还款。截至2015年11月3日，张*尚欠招行城东支行贷款本金273603.25元。招行城东支行为催收贷款诉至本院，并委托江苏高的律师事务所律师代理案涉纠纷的诉讼和执行事宜，为此支出律师费14136元。

以上事实有借款合同、抵押合同、借款借据、账户交易明细表、逾期账单、委托代理合同、律师费发票、律师费支付凭证及当事人陈述等证据证实。

本院认为

本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。招行城东支行与张*、东渡房地产开发公司签订的借款合同、抵押合同均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，各方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。招行城东支行已按借款合同约定发放了贷款，张*亦应按约履行偿还贷款本息的义务。合同履行期间，张*累计六期未按约归还贷款本息，其行为已经构成违约，招行城东支行提前收回已发放的贷款的本息的条件已经成就。故招行城东支行要求张*偿还借款本金及利息、罚息、复息的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，本院应予支持。截至2015年11月3日，张*尚欠招行城东支行贷款本金273603.25元，本院予以确认。借款合同“借款人不依借款合同的规定付足应付的任何款项、费用，贷款人可以任何途径或方式追索，由此引起的一切费用由借款人承担”，上述条款并未对于贷款人为实现债权而支付的律师费用应由借款人负担作出约定，且律师费亦不属于贷款人为实现债权所必需支出的费用，故招行城东支行要求张*支付律师代理费14136元，无事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项及第一百八十七条的规定，正在建造的建筑物可以设定抵押，抵押权自登记时设立。最**法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。张*以江宁区东渡国际青年城x幢xxxx室房产向招行城东支行申请的贷款提供抵押担保时，该房产尚处于在建状态，招行城东支行与张*、东渡房地产开发公司签订案涉抵押合同并办理预购商品房抵押权预告登记。在张*未能依约履行还款义务时，招行城东支行有权处分被抵押房产，以优先清偿其债权。根据《中华人民共和国担保法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保特权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，招行城东支行与张*、东渡房地产开发公司未约定实现担保权利的先后顺序，故招行城东支行应先就该物的担保实现债权，再就不足清偿部分向保证人即东渡房地产开发公司主张连带担保责任。张*、东渡房地产开发公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提供反驳招行城东支行主张的证据，视为自愿放弃抗辩，应自行承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告张*于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告招**限公司南京城东支行借款本金273603.25元及罚息、复息（自2015年11月4日起至实际还款之日止的罚息、复息，按《个人购房（抵押）借款合同》的约定计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、如被告张*不履行上述第一项判决主文所确定的义务，原告招**限公司南京城东支行有权依法处置被告张*用以抵押的位于南京市江宁区天元中路68号东渡国际青年城x单元xxxx室房屋，并以折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。

三、被告南京东**限责任公司对被告张*上述第一项判决主文确定的还款义务中经处置抵押房产后仍不足清偿的部分承担连带保证责任；

四、驳回原告招**限公司南京城东支行的其他诉讼请求。

案件受理费5753元，财产保全费2170元，保全费600元，合计8523元，由原告招**限公司南京城东支行负担212元，被告张*、南京东**限责任公司负担8311元（被告张*、南京东**限责任公司应负担的诉讼费用已由原告招**限公司南京城东支行向本院预交，被告张*、南京东**限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告招**限公司南京城东支行支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并根据对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省**民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省**民法院开户行：农行鼓楼支行，账号：10×××76）。

裁判日期

二〇一五年十二月十六日