江苏兴**限公司与宿迁众兴城市建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称兴**公司）因与被上诉人宿迁众**有限公司（以下简称众**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）宿中民初字第00021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人兴**公司的委托代理人徐**，被上诉人众**司的法定代表人张*及委托代理人许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2010年8月4日，江苏省**理办公室就众兴公司开发建设的安置小区工程施工项目进行委托公开招标。2010年8月9日，确定该工程施工项目招标代理单位为江苏四**有限公司（以下简称四**司），初步确定工程开工时间为2010年8月。

2010年8月11日，众**司就安置小区工程施工项目发布招标公告，公告载明工程规模、施工范围、投标人资质等，并载明评标办法为：”采用经评审的最低价投标价法。即评标委员会先对投标人的投标文件的施工组织设计和技术方案进行评审，施工组织设计和技术方案符合要求的，再对投标人的投标报价进行评审；评标委员会将对经评审投标书及报价有效的投标人，按照其投标报价从低到高进行排序，在排序中投标报价最低的为排名第一的中标候选人，在排序中投标报价仅次于排名第一的中标候选人为排名第二的招标候选人，依同法确定排名第三的中标候选人。”在报名期限内，兴**司等七家建筑公司提交投标问价参加投标。因评标委员会认为公布的工程招标文件中规定的投标人资质条件、能力内容违反**设部有关文件规定的标准，经四**司报泗阳县**办公室批准，就安置小区工程施工项目进行二次重新招标。

2010年8月27日，众**司安置小区工程施工项目发布第二次招标公告。公告对前一次公告中投标人资质作了相应的修改，并确定投标人报名截止时间为2010年9月2日17：00。在规定的报名期限内，兴**司等四家建筑企业到四**司报名参加投标，并领取了招标文件（兴**司于2010年9月3日领取了招标文件）。招标文件规定提交投标文件截止时间为2010年9月16日9：30。2010年9月3日，众**司向报名投标人发出书面通知，载明安置小区工程施工项目招标控制价为1452.14万元。2010年9月7日，四**司补充规定，报名参与投标的建筑企业提交投标文件截止时间和开标时间均为2010年9月8日9：30。2010年9月8日9：30前，仅一家已报名的建筑企业参加并提交投标文件，兴**司及其它两家企业均未参加，也未提交投标文件，故本次招标失败。

2010年9月8日，泗阳县众兴镇人民政府就安置小区工程施工项目招标事宜向泗阳县**办公室提交书面请示，称因该工程施工项目经两次公开招标失败，由于该工程系该县重点工程，且建筑时间紧迫，故申请采用商务谈判方式选择工程承建方。众**司也提出同样事项的申请。泗阳县**办公室于2010年9月10日批准同意安置小区工程施工项目以采用商务谈判方式确定承建方。

2010年9月9日，四**司作出安置小区工程施工项目竞争性谈判方案，该方案载明工程规模、谈判地点、参加谈判的投标人资质、报价内容及报价方法、合同价款形式、确定承包人办法等内容，其中规定合同价款采用固定总价形式，确定承包人方法为选择价格最低的投标人为承包人。2010年9月10日，兴**司等三家企业参与竞争性谈判，并提交书面投标文件。兴**司提交的投标文件于2010年9月6日制作完成，载明投标总价为14401121.84元。兴**司书面报价为1440.11万元，其它两家企业书面报价为1432.25万元和1449.32万元，兴**司实际报价为1416.35万元，其它两家企业实际报价为1417.93万元和1420.33万元。因此，兴**司以实际报价最低价中标。

2011年5月23日，泗阳县**办公室向众**司出具《泗阳县工程建设项目批准直接发包通知书》，同意安置小区工程建设项目采取直接发包方式，由众**司与兴淮公司以1416.35万元价格签订书面合同。

2011年8月23日，兴**司取得安置小区工程开工审批手续。2010年9月28日，众**司与兴**司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定：工程内容为：城北安置小区二期38-42号楼土建及安装；工程总建筑面积为21806平方米，工程立项批准文号：泗发改投（2010）151号，资金来源：国有资金；开工时间为2010年10月10日，工程施工期限为180日历天；工程价款为1416.35万元。合同专用条款第23.2款约定：”本合同采用固定总价，合同价款中包括的风险为：除下列规定的可调整范围以外的一切风险因素。风险范围以外合同价款调整方法：调整范围：设计变更（图纸和工程量清单均没有的内容），经发包人同意后新增加的工程项目；材料价格大幅度涨价，按苏建价（2008）67号文件执行。调整方法：（1）增加或减少工程量清单中已有的项目，均按投标时单价进行增减；（2）相近或相似的工程项目，仅作主要材料变换的，也仅对变更后业主方指定产品的采购价差部分进行调整后并入结算价（含相关税费）；（3）清单中无此项的增加项，按编制工程招标控制价使用的定额编制及取费后予以下浮，下浮率为投标总价与招标人委托编制的工程招标控制价相同的下浮比率；（4）材料大幅度涨跌由双方委托有资质的单位按苏建价（2008）67号文件结算。”合同专用条款第26条约定：”工程全部标准层二层完成后，付合同价的20%，工程主体全部完成验收合格后，付合同价的30%，工程分户验收合格后，付合同价20%，工程竣工验收合格后一年内，付合同价的25%，余款留作质保金。”合同对工程质量保修金返还期限未作明确约定。

工程完工后，兴**司曾于2012年5月向众**司提出申请，请求对工程进行分户验收。该工程尚未通过竣工验收，但众**司于2012年9月将房屋交付业主使用。

兴**司于2014年2月诉至原审法院称，其承建的工程已竣工并交付使用，众**司至今未组织对工程进行竣工验收。众**司在招标文件中公布的招标控制价调价系数达30%，违反有关规定，其与兴**司签订的《建设工程施工合同》应属无效，请求对涉案工程进行审计，并依据审计报告对工程造价进行调整；众**司支付兴**司工程款300万元（暂定）并承担本案诉讼费用。

因工程在施工过程中存在变更，原审法院审理过程中，兴**司申请对工程总造价进行鉴定，原审法院依法委托中国建设银行**造价咨询中心（以下简称建行**中心）对工程造价进行评估。该鉴定机构于2015年3月31日出具鉴定报告，认为：安置小区工程施工合同价为14163500元，增加工程造价为476168.48元。鉴定报告注明：1.鉴定结论根据合同约定的固定总价加工程签证变更价的方式计算；2.外保温墙施工配合费23332.71元，不包含在鉴定结论的造价内；3.兴**司在投标报价时未将外墙保温下水泥水泥砂浆刮糙费用计入，按让利调整，不应在鉴定结论总价上增加该部分费用；4.兴**司在投标报价时未计算措施项目费用，按让利调整，不应在鉴定结论总价上增加该部分费用；5.因合同明确约定人工单价不在调整范围，故鉴定结论中总造价对人工费未作调整。另查明：涉案安置小区工程系全额使用国有资金投资项目。

审理中，双方当事人一致认可众**司已经向兴**司支付工程款数额为1417.8万元。

本院认为

原审法院归纳本案的争议焦点为：1.双方之间签订的《建设工程施工合同》是否有效。2.涉案工程的工程价款如何确定。

关于第一争议焦点。原审法院认为，全部使用国有资金投资的建设工程项目应该进行公开招标，未招标或者中标无效的，就该工程所签订的施工合同无效。实践中，会发生多次招标均失败的情况，但有关建设工程项目又必须进行施工。对此，国家**委员会等七部委颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第三十八规定：依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批、核准的工程建设项目，报经原审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标。但该条规定的适用，不应理解为无论何种原因导致连续两次招标失败的，均可不再进行招标。应以招标程序及招标文件等符合有关法律及行政法规规定为前提，两次招标失败的原因仅为提交投标文件的投标人少于三个。也就是说，若在招标过程中因程序或招标文件违反有关规定导致招标失败的，则不能依据该条规定不再进行招标。本案中，安置小区工程为泗阳县政府使用国有资金投资项目，属于必须进行公开招标项目。该项目第一次招标因工程招标文件中规定的投标人资质条件内容违反**设部有关文件规定而取消，并非因提交投标文件的投标人少于三个导致招标失败。第二次招标发布招标公告时间为2010年8月27日，招标文件规定提交投标文件截止时间为2010年9月16日9：30，招标代理单位又于2010年9月7日将提交投标文件截止时间变更为2010年9月8日9：30。这样就导致了自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日的期限少于二十日，违反有关法律的规定，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十条第一款第（六）项规定，第二次招标应属无效。由于上述两次招标因招标文件或招标程序违反有关规定导致失败，依法应再次进行公开招标，但众**司未依法再次进行公开招标，而是采取商务竞争谈判方式确定兴**司为中标人并与其签订施工合同，双方所签订的合同应属无效。

关于争议焦点二。兴**司称众**司在招标过程中公布招标控制价时没有作出详细的说明，且招标控制价实际调价系数达30%，违反建设行政主管部门的有关规定，属于欺诈行为。兴**司为了使投标价满足招标控制价范围，降低有关施工项目的预算价，并未将施工临时设施费、垂直运输费用、脚手架费用及外墙刮糙项目费用计入投标价，导致兴**司权利受到了损害。兴**司以此为由，请求依据工程造价定额标准为依据调整合同价款。本院认为，建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同一方当事人以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求对合同内容进行变更。本案中，双方当事人签订的施工合同因违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，属无效合同。但工程已经完工，且众**司已于2012年9月将该工程投入使用，兴**司有权依据施工合同约定主张工程款权利。兴**司在参与投标时所领取的招标文件中对工程概况、工程规模、工程量清单等均有明确说明，兴**司作为专业工程施工单位，提交的投标文件中对工程也作了造价预算，其对工程造价也具有相应专业知识。故即使众**司作出的招标控制价不合理，兴**司对此应属明知，但其为了能够与众**司签订合同故意降低投标总价，并以低于招标控制价中标。兴**司的行为表明其签订合同的行为系其真实意思表示，并非是在受到欺诈的情况下做出的错误意思表示，故对兴**司请求变更合同价款的理由不予采信，对其请求不予支持。双方间的合同约定为安置小区工程造价采用固定总价方式确定，工程在施工过程中发生了变更，增加工程量部分造价为476168.48。因众**司将外保温墙工程发包给案外人施工，其并无证据证明经过兴**司的同意，也并无证据证明兴**司曾明确表示放弃就此产生的配合费，故兴**司要求众**司支付配合费23332.71元应予支持。据此，确定众**司应支付兴**司工程价款为14663001.19元。众**司已经支付兴**司工程款14178000万元，尚欠工程款485001.19元。

综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十四条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决众**司于判决生效后十日内支付兴**司工程款485001.19元；驳回兴**司其他诉讼请求。一审案件受理费30800元，鉴定费10000元，合计40800元，由兴**司负担20000元，众**司负担20800元。

兴**司不服该判决，向本院提起上诉称，1、众**司公布的招标控制价违反政策性文件规定，没有招标控制价的组成及控制调整系数等，应属无效；根据其测算招标控制价调整系数超过30%，故众**司在公布控制价时存在刻意隐瞒控制系数的欺诈行为；兴**司因受欺诈利益受损，合同价款远低于成本价，该合同显失公平，依法应予变更、调整。2、本案应根据招投标时的定额、造价信息等文件进行造价鉴定，以证明众**司公布的招标控制价远低于成本。3、涉案鉴定结论不应作为本案的定案依据。该鉴定结论不仅与兴**司诉请不一致，且没有涵盖合同约定的风险范围，对材料价格未予调整，对属政策性文件规定必须调整的人工费也没有进行调整，不应作为定案依据。综上，请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。

被上诉人众**司答辩称，兴**司投标之前对涉案工程的具体情况是了解的，不存在欺诈，兴**司所称控制系数问题，仅是其单方陈述，没有事实依据，不能推翻双方合同约定。请求驳回上诉，维持原判决。

对原审法院查明的事实，本院予以确认。

经过双方当事人确认，本案二审争议焦点为，双方工程款应当如何结算。即本案工程是否应参照双方合同约定进行结算，鉴定结论能否作为本案的定案依据。

本院认为，根据一审法院查明的事实，本案中两次招标因招标文件或招标程序违反有关规定导致失败，依法应再次进行公开招标，但众**司未依法再次进行公开招标，而是采取商务竞争谈判方式确定兴**司为中标人并与其签订施工合同，双方所签订的合同违反《中华人民共和国招标投标法》，应属无效。

虽然众**司和兴**公司签订的《建设工程施工合同》无效，但工程已完工，众**司已于2012年9月实际使用涉案工程，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可参照合同约定结算工程价款。兴**公司上诉提出招标控制价调整系数超过30%，众**司存在欺诈行为，合同显失公平，应依据工程造价定额标准调整合同价款的上诉理由，经查，兴**公司在参与投标时所领取的招标文件中对工程概况、工程规模、工程量清单等均有明确说明，且众**司和兴**公司最终系采取商务竞争谈判的方式签订了涉案合同，兴**公司称众**司隐瞒事实没有证据证明，不能成立。兴**公司称众**司公布的招标控制价调整系数超过30%，系其单方测算得出，既未得到众**司认可，也缺乏充分证据佐证，不能成立。

兴**司与众**司签订合同时，并未就合同价款提出异议，其提交的投标材料及在涉案合同上签字盖章的行为表明其对涉案合同的结算方式是知晓和认可的。且众**司招标时，兴**司实际报价为1416.35万元，其它两家参与投标的企业实际报价为1417.93万元和1420.33万元，与兴**司的报价数额相当，故兴**司在以实际报价最低价中标后，又称其系在受到欺诈的情况下做出的错误意思表示，缺乏依据，也有悖诚信原则，其上诉理由不能成立。综上，兴**司依据工程造价定额对涉案工程请求变更合同价款的理由不予采信，对其请求不予支持。鉴定机构对材料价格已经予以调整，对人工费依据双方合同约定未予调整并无不当，原审判决对于鉴定结论予以采信并无不当，兴**司对于鉴定结论所提异议没有合同依据，不能成立。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。**公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20000元，由江苏兴**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十一日