张*、金晶与徐州市铜山区人民政府、徐州市铜山区人口和计划生育局行政批准、行政许可二审行政判决书

审理经过

上诉人张*、金*因诉徐州市铜山区人民政府（以下铜山区政府）和铜山区人口和计划生育局（以下称铜山计生局）不予批准再生育行政许可纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）云铜行初字第57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人张*、金*，被上诉人徐州市铜山区的负责人宗*、委托代理人张*，徐州**人口与计生局出庭负责人经凤收及委托代理人沙**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，原告张*母亲周**居住在铜山**办事处榆庄村5组，张*有一妹妹张*。原告张*、金*系夫妻关系，于2006年3月7日登记结婚，2007年12月生一女张**。原告张*系国家公务员，居住在泉山区南山庭院6号楼2单元401室，落户在翟**出所。原告金*，原为山东省枣庄市市中区居民，2008年7月2日迁至原告张*处，落户在翟**出所。原告金*有一哥哥金*。2013年12月17日，原告金*将户口从徐州市公安局翟**出所迁至徐州市铜山区公安局三堡派出所，落户在原告张*母亲居住的铜山区三堡镇榆庄村5组，后经区划调整为铜山**办事处榆庄村5组。2013年12月17日，原告张*向铜山**办事处提出再生育申请，并提交了相关材料，工作人员审查后，认为原告不符合再生育申请的法定条件，并口头告知原告。2014年3月6日，原告向铜山**办事处邮寄再生育申请审批表、身份证、户口簿、结婚证、第一个孩子出生医学证明等相关材料复印件，并于2014年4月12日邮寄《关于再生育申请的提醒》，提醒铜山计生局：再生育申请及材料已于2014年3月7日送达至你单位和女方户籍所在地的街道办事处，望在法定期限内依法办理。2014年4月18日，铜山**办事处向原告作出《不予受理通知书》。张*、金*不服，向铜山区政府申请行政复议，铜山区政府维持该《不予受理通知书》。2014年10月14日，张*、金*向本院提起行政诉讼，请求依法撤销铜山**办事处作出的《不予受理通知书》、判决依法履行职责重新作出具体行政行为。该案诉讼期间，铜山**办事处于2015年1月6日作出铜新区街道计生通字（2015）000001号通知，通知张*、金*收回《不予受理通知书》，并将原告的申请材料上报计划生育行政部门审批。因张*、金*未予撤诉，本院于2015年1月8日作出（2014）铜行初字第91号行政判决，确认铜山**办事处作出的《不予受理通知书》违法。张*、金*对判决不服提出上诉，徐州**民法院于2015年4月13日作出（2015）徐*终字第00055号行政判决，驳回上诉，维持原判。2015年1月8日，铜山**办事处将原告再生育申请和相关材料上报铜山计生局，铜山计生局根据原告的再生育申请和相关材料及法律、法规规定，于2015年1月20日作出铜计生决字（2015）000002号《不予批准再生育决定书》，决定对原告再生育申请不予批准。张*、金*对该决定不服，于2015年3月24日向铜山区政府申请复议，铜山区政府于2015年4月20日作出（2015）铜行复第05号行政复议决定书，决定维持铜山计生局对张*、金*作出的不予批准再生育决定。

另查明，江苏**生委作出的《＜江苏省人口与计划生育条例＞有关问题具体适用的解释》，于2008年5月12日向江苏**委会备案。原告于2014年6月28日在徐州**属医院产一女，取名张舒轶。原告收到该行政复议决定书后表示不服，提起行政诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，一、关于江苏**生委作出的《＜江苏省人口与计划生育条例＞有关问题具体适用的解释》的合法性问题。江苏**表大会制定的《江苏省制定和批准地方性法规条例》第五十五条、第五十七条规定：地方性法规如何具体运用的问题，由省高级人民法院、省检察院、省人民政府主管部门按各自的职责范围进行解释；高级人民法院、省检察院、省人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用问题的解释，应当在本行政区域内公开发行的报刊上予以公布，并在作出解释后十五日内报常务委员会备案。因此，江苏**生委作出的《＜江苏省人口与计划生育条例＞有关问题具体适用的解释》，是根据江苏**表大会的授权而进行的解释，且该解释已报江苏**委会备案，故《＜江苏省人口与计划生育条例＞有关问题具体适用的解释》具有法律效力，可以作为本案认定被诉行政行为合法性的依据。二、关于原告金*是否符合《江苏省人口和计划生育条例》规定的农村居民条件问题。《江苏省人口和计划生育条例》第二十三条规定，女方为农村居民的夫妻，男方无兄弟且只有一个姐姐或妹妹，只有一个女孩的，可以申请再生育一个孩子。根据江苏**生委作出的《＜江苏省人口与计划生育条例＞有关问题具体适用的解释》第二条第（一）项规定：户口依法登记在村民委员会，在所在的村依法承包农村土地或依法具有承包农村土地资格的农村集体经济组织成员，符合农村村民的条件。原告金*户口虽然登记在农村村民委员会，但未在所在的村依法承包农村土地，且不是依法具有承包农村土地资格的农村集体经济组织成员，故其不符合《江苏省人口和计划生育条例》所规定的农村居民条件，不具备申请再生育的条件。三、关于被告铜山计生局作出不予批准再生育决定程序是否违法问题。原告张*、金*于2014年3月6日向铜山**办事处邮寄再生育申请及相关材料，铜山**办事处于2014年4月18日作出《不予受理通知书》，张*、金*对此不服已提出行政复议和行政诉讼。诉讼期间，铜山**办事处于2015年1月6日收回了《不予受理通知书》，并于2015年1月8日将原告的再生育申请及相关材料上报计划生育行政部门审批。铜山计生局对原告的再生育申请及相关材料审查后，于2015年1月23日向张*、金*作出《不予批准再生育决定书》。因此，铜山计生局作出的审批期限未超过《江苏省人口和计划生育条例》第二十七规定的一个月期限，铜山计生局作出的不予批准再生育决定程序合法。四、关于被告铜山区政府作出的（2015）铜行复第05号行政复议决定程序是否合法问题。原告张*、金*对铜山计生局作出的不予批准再生育决定申请行政复议，铜山区政府受理行政复议后，向原告送达了行政复议受理通知书，告知了原告复议过程中的有关事项和权利，并依法作出的行政复议决定，复议程序合法。原告主张铜山区政府未向其提供查阅案件信息的情况下作出行政复议决定，未提供证据证实，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告张*、金*的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人张*、金*上诉称，上诉人因不服徐州市铜山区人民法院2015年12月23日作出的（2015）铜行初字第57号行政判决书，请求二审法院撤销原判决，请求事项：1、请求该案由中级人民法院进行第一审。2、如中级人民法院不支持上述第一项，则请求撤销原判发回重审或依法改判。3、请求判决被告因没有证据和依据而败诉。4、请求人民法院审查本案涉及或适用的规章以下规范性文件。5、请求人民法院判决撤销徐州市铜山区人民政府行政复议决定书“（2015）铜行复第05号”，撤销徐州市铜山区人口和计划生育局不予批准再生育决定书“铜计生决字（2015）000002号”。6、请求人民法院判决徐州市铜山人口和计划生育局作出的行政行为程序违法。7、请求人民法院判决被告依法履行职责、依法作出行政行为。8、请求人民法院通知有关媒体到场，公开该案审理过程。关于徐州市铜山区人口和计划生育局的实体与程序问题。原告仅需向铜山**办事处提出申请，之后所有程序应在规定期限内由该街道、铜山区人口和计划生育局完成。原告自2013年12月17日提交再生育申请至2015年1月24日收到《不予批准再生育决定书》，共历时14个月零7日（402日），严重超时，属严重程序违法。法院应当判决铜山区人口和计划生育局行政行为违法。（二）、关于徐州市铜山区人民政府的实体与程序问题。徐州市铜山区人民政府在未提供查阅也未对行政复议申请全面履行职责的条件下，于2015年4月20日作出《行政复议决定书》行政复议机关未对“行政复议申请书中行政复议请求第1项和第4项”依法处理，属于不作为。该案应当由徐州**民法院第一审。复议机关应当作为本案的独立被告，而非共同被告。原告于2015年6月4日向徐州**民法院提出管辖权异议，一直未有答复。此案件处理程序违法。该案中被告徐州市铜山区人民政府做出的行政复议行为违法，在没有对行为所依据的规范性文件进行审查的情况下即作出行政复议决定。行政复议机关在行政复议过程中改变原行政行为：改变行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响。金*是回族人。金*是农村居民。住址在徐州市铜山区新区街道榆庄村5队85号的农村居民。《﹤江苏省人口与计划生育条例﹥有关问题具体适用的解释》是违法的地方性法规如何具体应用的问题，由省人民政府主管部门按照各自的职责范围进行解释，未授予该解释与《江苏省人口与计划生育条例》具有同等效力。该解释不能作为裁判的依据。金*符合江苏省**育委员会制发的《﹤江苏省人口与计划生育条例﹥有关问题具体适用的解释》确定的“农村居民”的条件，是江苏省**育委员会确定的“农村居民”。

被上诉人辩称

被上诉人铜山区人民政府称其坚持一审答辩意见。

铜山区计生局辩称，我局自收到上报材料，经审查决定，至《不予批准再生育决定书》送达计15天，符合法定程序和时间要求。不予批准张*、金*再生育申请的法律、法规及政策依据。金*户口于2013年12月17日由徐州市泉山区南山庭院6号楼2单元401室迁往新区街道榆庄村，之前的原始户口在山东省枣庄市市中区太平街北巷74号，金*户口原一直为城镇户口，金*不是户口所在村依法承包农村土地或依法具有承包农村土地资格的农村集体经济组织成员，不具有《江苏省人口与计划生育条例》规定的农村居民再生育申请的法定主体资格。本机关已依法履行了工作职责，程序合法，作出行政行为时所依据的法律、法规、政策依据充分。

各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。二审庭审中，各方当事人均未提供新的证据。

本院查明

本院经庭审质证、认证认为，原审判决对证据和事实的认定正确，二审予以确认。

本院认为

庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点即铜山计生局向上诉人作出2015第000002号不予批准生育决定书是否合法；铜山区政府作出铜行复字05号行政复议决定是否符合法律规定；一审法院判决是否正确进行了辩论。

上诉人张*、金*坚持上诉状观点，另补充法律条文：《最**法院关于审理行政案件若干问题的规定》［法释2009第二十号］第9条。且被上诉人所陈述江苏省人口与计划生育条例解释中第一条明确了一个字，有关农村居民的适用规定，适用于本解释。江苏人口与计划生育条例解释明显高于条例的解释，根据立法法第80条该解释是无效的。新的中华人民共和国人口与计划生育法，按照现在的法律规定本人也是符合再生育一胎的条件的。被上诉人铜山区政府、被上诉人铜山计生局等均坚持答辩意见。铜计局另补充：根据上诉人辩论意见，新法是2016年1月1日开始实施，我们是以行政行为作出时所生效的法律法规作为依据的。

本院认为，一、关于江苏**生委作出的《＜江苏省人口与计划生育条例＞有关问题具体适用的解释》的合法性问题。江苏**表大会制定的《江苏省制定和批准地方性法规条例》第五十五条、第五十七条规定：地方性法规如何具体运用的问题，由省高级人民法院、省检察院、省人民政府主管部门按各自的职责范围进行解释；高级人民法院、省检察院、省人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用问题的解释，应当在本行政区域内公开发行的报刊上予以公布，并在作出解释后十五日内报常务委员会备案。江苏**生委作出的《＜江苏省人口与计划生育条例＞有关问题具体适用的解释》，是根据江苏**表大会的授权而进行的解释，且该解释已报江苏**委会备案，故《＜江苏省人口与计划生育条例＞有关问题具体适用的解释》具有法律效力，可以作为本案认定被诉行政行为合法性的依据。

二、关于上诉人金*是否符合《江苏省人口和计划生育条例》规定的农村居民条件问题。《江苏省人口和计划生育条例》第二十三条规定，女方为农村居民的夫妻，男方无兄弟且只有一个姐姐或妹妹，只有一个女孩的，可以申请再生育一个孩子。根据江苏**生委作出的《＜江苏省人口与计划生育条例＞有关问题具体适用的解释》第二条第（一）项规定：户口依法登记在村民委员会，在所在的村依法承包农村土地或依法具有承包农村土地资格的农村集体经济组织成员，符合农村村民的条件。金*户口虽然登记在农村村民委员会，但未在所在的村依法承包农村土地，且不是依法具有承包农村土地资格的农村集体经济组织成员，故其不符合《江苏省人口和计划生育条例》所规定的农村居民条件，不具备申请再生育的条件。

三、关于被上诉人铜山计生局作出不予批准再生育决定程序是否合法问题。上诉人张*、金*于2014年3月6日向铜山**办事处邮寄再生育申请及相关材料，铜山**办事处于2014年4月18日作出《不予受理通知书》，张*、金*对此不服已提出行政复议和行政诉讼。诉讼期间，铜山**办事处于2015年1月6日收回了《不予受理通知书》，并于2015年1月8日将上诉人的再生育申请及相关材料上报计划生育行政部门审批。被上诉人铜山计生局对上诉人的再生育申请及相关材料审查后，于2015年1月23日向上诉人张*、金*作出《不予批准再生育决定书》。因此，被上诉人铜山计生局作出的审批期限未超过《江苏省人口和计划生育条例》第二十七条规定的一个月期限，被上诉人铜山计生局作出的不予批准再生育决定程序合法。

四、关于被上诉人铜山区政府作出的（2015）铜行复第05号行政复议决定程序是否合法问题。上诉人张*、金*对被上诉人铜山计生局作出的不予批准再生育决定申请行政复议，被上诉人铜山区政府受理行政复议后，向上诉人送达了行政复议受理通知书，告知了上诉人复议过程中的有关事项和权利，并依法作出的行政复议决定，复议程序合法。上诉人主张被上诉人铜山区政府未向其提供查阅案件信息的情况下作出行政复议决定，在上诉过程中也未提供证据证实，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元，由上诉人张*、金*二人承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十六日