江苏**限公司、李*与江苏**限公司、李*等买卖合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人江苏**限公司因与被申请人李*、杨**买卖合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）宁商终字第996号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月23日作出（2014）苏审三商申字第00402号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭审理了本案。再审申请人**公司的委托代理人王*，被申请人李*的委托代理人马*，被申请人杨**及其委托代理人李*、汤**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年11月20日，一审原告李*起诉至南京市江宁区人民法院称：杨*爱系民**司承建的华阳镇周家岗拆迁安置房工程二标段项目负责人。2011年12月1日，李*与民**司签订了《购建筑材料协议》，约定民**司从李*处购买325型号水泥，单价345元／吨，年底结总价款的70%，余款一个月付清，民**司逾期付款按每天3u0026permil;承担违约金。合同签订后，自2011年12月至2012年11月底，民**司陆续从李*处购买水泥8008吨，用于其承建的华阳镇周家岗拆迁安置房工程二标段。2012年12月30日，经双方经结算，民**司共欠李*水泥货款2762760元，扣除已陆续支付的货款25万元，民**司尚欠李*水泥货款2512760元。此后，李*经多次催要无果，故诉至法院，请求判令民**司支付水泥款2512760元及逾期付款利息损失（自2013年2月10日起至判决确定的支付之日止，按银行同期贷款利率计算）；杨*爱对上述欠款承担连带清偿责任。

一审被告辩称

民**司一审辩称：民**司与李*之间没有买卖合同关系，李*与杨**签订合同所产生的法律后果应由杨**承担，李*要求民**司承担给付责任没有法律依据。李*和杨**之间的结算与事实不符，杨**承建的12幢楼经民**司测算，使用的水泥量应为2000余吨左右，不可能达到8000多吨。即使民**司需要承担责任，也应在实际用量的范围内承担责任。李*主张利息损失没有事实和法律依据。诉讼中，民**司对该工程水泥使用量进行了核实，该工程供应水泥的另有其人，要求李*或杨**提交结算小票。综上，请求驳回李*的诉讼请求。

杨**一审辩称：李*将杨**作为本案被告不适格，杨**是民**司工程的项目负责人，所作的行为是履行职务行为，所产生的民事责任应由民**司承担。本案所涉的水泥均用于民**司承建的案涉工程，对水泥的已付款及总数量、欠款都没有异议。民**司称用量为2000多吨，是其单方测算出来的。案涉工程的材料款和工人工资都是由民**司结算的，故本案的水泥款也应由民**司先行支付。根据杨**与民**司签订的合同，杨**可以代表民**司对外采购建材。因杨**是履行职务行为，发包方的工程款都是给付民**司，故本案的民事责任应由民**司承担。综上，请求驳回李*对杨**的诉讼请求。

一审法院查明

南京市江宁区人民法院一审查明：2012年1月13日，句容市华阳镇人民政府（以下简称华阳镇政府）与民**司签订了《建设工程施工合同》一份，该合同约定：u0026ldquo;工程名称：句容市华阳镇周**拆迁安置房二标段；工程内容：周**安置房（1#、2#、6#、9#、14#、19#、25#、26#、27#、31#、32#、36#）土建、安装及配套工程；合同价款8859.89485万元；项目经理：陈*，项目经理代表：杨**；明确的项目经理和专业质量员不得变更，开工时或施工过程中若有变更，须得到发包人批准，否则视为违约，并追究由此带来的发包人的一切损失。签订合同开工后，项目经理本人每天不少于8小时，每周不少于5天在本工程现场工作，项目经理不在时，现场由项目经理代表负责现场一切事宜u0026rdquo;。民**司于2011年10月16日与杨**签订了《工程施工内部承包合同书》一份，该合同约定：u0026ldquo;工程名称：华阳镇周**拆迁安置房工程二标段；由乙方（杨**）按建设单位的合同和结算造价进行单位工程全额承包施工，实行依法经营，独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方（民**司）服务费的前提下，自负盈亏，自担风险。乙方以个人所有财产对本合同的履行负责并担保。甲方与建设单位签订的工程承包合同全部由乙方履行；该工程所有材料由乙方自行组织采购、运输、保管并得到现场监理验收许可进场、使用，并由乙方承担其应受应付款项的经济和法律责任。如因乙方拖欠工人工资、供货商货款、发生工伤事故或其他应付款项而导致甲方被诉的，甲方除可以按照本合同以及相关法律、法规的规定向乙方追偿该应付款项外，乙方还应承担甲方的一切经济损失u0026rdquo;。该合同签订前，杨**组织的施工队伍已经提前进场。2011年12月1日，杨**因案涉工程的需要，与李*签订了《购建筑材料协议》一份，该协议上方载明甲方为民**司，下方由杨**在甲方栏签名并加盖民**司资料专用章。该协议约定：u0026ldquo;甲方（杨**）承建周**二标段所需水泥由乙方（李*）提供，经双方协商特拟定如下协议：一、材料型号、价格（含运费、上下力费、不开票、水泥品牌由甲方指定）型号：325，价格：以出厂价每吨加价50元。二、乙方负责将甲方所需材料按质量运到指定地点，由甲方指定材料员签字后生效。三、送货期间，甲方有权以过磅的形式随时抽检乙方的供货数量，如发现供货数量不实，则按实际吨位结算。四、付款方式：年底结总价的70%，剩余款工程竣工后一个月付清。五、特别约定：因材料未到位影响工期造成经济损失，由乙方承担，甲方货款延付造成损失，按每天3u0026permil;承担违约金，因材料价格上涨，双方另行协商。六、如发生纠纷，由供货方所在地法院诉讼u0026rdquo;。该协议签订后，李*自2011年12月至2012年11月陆续向杨**交付水泥8008吨。2012年5月，杨**向李*支付货款10万元。同年8月，杨**又支付货款15万元。合计付款25万元。2012年12月30日，李*与杨**就水泥供货情况进行了对账，并签署了《供货对账单》，载明：u0026ldquo;收货方：江苏**限公司周**二标项目部。供货方：李*。品名：水泥。数量：8008吨。单价：345元。金额：2762760.00元（此处加盖了民**司资料专用章）。供方：李*（签名）。收货方：刘**（签名并注明总价应减去借资）。复核：杨**（签名）u0026rdquo;。双方对账后，杨**收回了全部的送货回单。2013年1月10日，案涉工程通过竣工验收，但民**司、杨**均未能支付货款，扣除杨**支付的25万元货款，尚欠货款2512760元未付。2013年11月20日，李*向一审法院提起诉讼。

一审法院认为

南京市江宁区人民法院一审认为：李*与杨**签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，应受法律保护。民**司在与案涉工程发包方华阳镇政府签订的《建设工程施工合同》中确定了杨**系案涉工程项目部项目经理代表，且其与杨**签订的是《工程施工内部承包合同书》，对外，杨**应当代表案涉工程施工方民**司，该内部承包合同也明确约定杨**在案涉工程施工过程中有权自行采购建筑材料，故杨**与李*签订《购建筑材料协议》的行为是代表民**司的职务行为，相应的民事责任应由民**司承担。对李*要求民**司支付所欠货款的诉讼请求予以支持，但要求杨**承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。民**司拖欠货款已经构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。因双方约定的违约金计算标准日千分之三过高，李*主动调减为银行同期贷款利率应予准许。鉴于李*与杨**对货款总额进行结算时，杨**及工程材料员刘**对李*交付的水泥数量、单价、货款总额均已确认，且杨**确认已经收回了李*持有的全部送货回单，故民**司抗辩水泥供货方另有其人、水泥供货数量不实，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、民**司支付李*水泥货款2512760元，偿付逾期付款违约金（以2512760元为基数，自2013年2月10日起至判决确定的支付之日止，按银行同期贷款利率计算），均于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回李*的其他诉讼请求。一审案件受理费26952元，财产保全费5000元，合计31952元，由民**司负担（此款已由李*垫付，民**司在给付上项款额时应加付此垫款）。

二审上诉人诉称

民**司不服一审判决，向江苏省**民法院提起上诉称：一、杨**与民**司之间系挂靠关系而非劳动关系，所以杨**与李*之间签订案涉合同不是履行职务行为。《工程施工内部承包合同书》是确定双方权利义务的唯一依据，根据承包合同约定，杨**对该工程承包经营u0026ldquo;自负盈亏，自担风险u0026rdquo;，第七条第1款约定，即便民**司承担责任也可以向杨**追偿。二、杨**的行为亦不构成表见代理。《建设工程施工合同》不能作为判断能否构成表见代理的依据，内部承包合同书已明确说明杨**对该工程承担民事责任，且已告知材料商，如想与民**司签订合同，应到民**司处盖章。而且李*在签订合同时对《建设工程施工合同》并不知情。请求撤销一审判决或依法改判，一、二审诉讼费用由李*承担。

二审被上诉人辩称

李*答辩称，民**司与发包方签订的《建设工程施工合同》中明确载明杨**是项目经理代表，项目经理不在时，现场由项目经理代表负责现场一场事宜，杨**具有职务代理身份，因此，杨**与李*签订的《购建筑材料协议》是履行职务行为，相应的法律后果应由民**司承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

杨**答辩称，杨**与李*签订《购建筑材料协议》是履行职务行为，所供货物已用于工程，该工程现已通过竣工验收，民**司也收到了工程款，应当向李*支付材料款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审法院认为

江苏省**民法院二审认为：《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：u0026ldquo;企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。u0026rdquo;根据该条规定，职务行为的认定依据是法定代表人和其他工作人员的u0026ldquo;经营活动u0026rdquo;，其特征主要表现为：一是与企业的经营活动相联系；二是以法人名义从事经营活动；三是利用职务的便利从事活动。职务行为又分为职务代表和职务代理。法定代表人、其他组织的负责人以法人或者其他组织的名义从事经营活动的，构成职务代表；法人或者其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或者其他组织名义从事经营活动的构成职务代理。本案中，民**司与华阳镇政府就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，明确杨**系该工程的项目经理代表，职权范围是u0026ldquo;项目经理不在时，现场由项目经理代表负责现场一场事宜。u0026rdquo;杨**为案涉工程建设所需以民**司名义与李*签订《购建筑材料协议》，购买建筑材料，是从事民**司在该工程项目的经营活动，且在其职权范围之内，符合职务代理的法律特征，故杨**的行为应当认定为职务行为，相应的民事责任应由民**司承担。民**司上诉称《购建筑材料协议》的签订时间早于《建设工程施工合同》的签订时间，并据此认为李*在签订《购建筑材料协议》时并不知晓杨**的项目经理代表身份，二审法院认为，诉讼中双方当事人一致认可杨**组织施工队系提前进场，民**司事后补签《建设工程施工合同》，属于对杨**项目经理代表身份的追认，且杨**在订约前后为案涉工程所从事的经营活动是一个不可分割的整体，故民**司以订约时间不符为由抗辩杨**没有职权，理由不能成立，不予支持。

关于杨**与民**司之间签订的《工程施工内部承包合同书》的问题，二审法院认为，内部承包是建筑企业为了高质高效完成工程施工而采取的一种内部运营模式和企业经营管理方式，属于内部法律关系。民**司与杨**之间签订的内部承包合同仅具有对内效力，并不具有对外法律效力，民**司依据内部承包合同中有关u0026ldquo;自负盈亏，自担风险u0026rdquo;等条款来对抗合同以外的第三人李*，缺乏事实和法律依据，不予支持。但民**司对外承担民事责任后可依据内部承包合同向杨**追偿。

本院认为

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费26952元，由民**司负担。

再审裁判结果

再审申请人**公司称：（一）一审过程中，民**司与杨**均明确双方无劳动关系，仅有一份内部承包合同，根据合同约定，杨**对该工程承包经营系自负盈亏，自担风险，故双方系挂靠关系，杨**的行为并非职务行为。（二）本案中李*陈述其与杨**签订合同的前几天，杨**向其出示了内部承包合同，因此，李*系在明知杨**不是民**司职工的情况下与杨**签订的买卖合同。（三）根据预算，本案所涉工程所需水泥量应为2000余吨，不可能达到8000吨，同时，杨**已明确表示其持有收货小票，但一、二审未要求杨**出示，导致水泥用量的事实未查清。综上，请求撤销一、二审判决，驳回李*对民**司的诉讼请求。

被申请人李*辩称：（一）民**司与发包方签订的施工合同中明确杨**系民**司在工程中的项目经理代表，具有职务代理的身份，其行为后果应由民**司承担。（二）根据民**司与杨**内部承包合同的约定，民**司授权杨**自行组织采购该工程所有材料，因此，本案中杨**因工程需要向李*购买水泥，该职务行为符合民**司的授权意思表示。（三）关于水泥用量，民**司的授权代表杨**已签字确认实际用量为8008吨，民**司应按此数量给付相应的货款。综上，请求驳回民**司的再审请求。

被申请人杨**辩称：（一）杨**与民**司虽然没有签订劳动合同，但双方存在事实上的劳动关系，杨**与李*签订的协议中甲方明确写明是民**司并加盖了民**司印章，杨**就是代表民**司签订协议。（二）工程从开工到验收合格，所有工程款均由发包人支付给民**司，民**司实际控制所有的工程款，杨**本身不具有独立性。（三）水泥用量属实，除决算书中注明的水泥量外，尚有附属工程所用水泥未计算在内，实际用量已超过8008吨。因此，请求驳回民**司的再审请求。

本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致，本院再审予以确认。

本案再审争议焦点是：（一）杨**与李*签订协议的行为是否为职务行为，民**司对杨**与李*所签订的协议是否应承担民事责任；（二）涉案工程水泥用量是否为8008吨，杨**与李*的对账结算单能否作为认定水泥款的依据。

本院再审认为：（一）关于杨**的行为是否为职务行为的问题。杨**虽主张其与民**司之间存在劳动关系，系民**司的员工，但双方并未签订书面劳动合同，民**司亦未为杨**办理社会保险，杨**主张双方存在劳动关系依据不足，其行为不构成职务行为。（二）关于民**司是否应承担责任的问题。因杨**系以民**司的名义与李*签订涉案材料购买协议，故认定民**司是否应承担责任的关键在于杨**是否有权代理民**司签订合同或其行为是否构成表见代理。1、关于杨**是否为有权代理的问题。首先，民**司并未向杨**出具书面授权委托书，委托其以公司名义对外购买材料；其次，根据杨**与民**司的内部承包协议的约定，涉案工程由杨**自行组织资金、人员、设备等进行施工，该协议第七条约定工程所有材料由杨**自行组织采购，并由其承担应收应付款项的法律责任，协议第四条第9项还特别约定，杨**因工程需要购买材料时，如供应商坚持需要民**司盖章或签字的，民**司应配合。从上述约定内容可以看出，民**司亦未在内部承包合同中授权杨**以其名义对外购买材料；第三，虽然在民**司与发包方签订的建设工程施工合同中约定的项目经理代表为杨**，但其职责为工程现场管理，并不当然具有代表民**司对外签订合同的权利。综上，杨**以民**司名义对外签订合同的行为未经民**司授权，应为无权代理。2、关于杨**的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：u0026ldquo;行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。u0026rdquo;根据上述规定，在行为人系无权代理的情况下，相对人有理由相信行为人有代理权方符合表见代理的构成要件。本案中，李*作为涉案协议的相对方，其陈述在与杨**签订协议时曾见过杨**与民**司的内部承包合同，而该合同明确约定涉案工程由杨**自行组织施工，自负盈亏，工程材料亦由杨**自行购买，李*应当明知杨**无权以民**司名义对外签订合同，且涉案材料购买协议虽以民**司的名义签订，但落款处加盖的却是民**司项目部资料专用章。因此，李*在签订合同时没有理由相信杨**有代理权，不符合表见代理的构成要件，其要求民**司对涉案材料款承担责任缺乏法律依据，其应向行为人杨**主张权利。（三）因李*在起诉时同时主张杨**对欠付款项承担责任，杨**作为合同相对方，应当承担相应的付款义务。关于水泥用量的问题，因杨**与李*就涉案水泥的供货情况已对账确认，在本案审理过程中双方对涉案水泥款总额为2762760元、已付款25万元及欠付款项2512760元均无异议，故杨**应按该数额向李*履行付款义务。根据双方所签订的协议约定，杨**应在工程竣工后一个月内付清余款，逾期按每日千分之三承担违约金。杨**未按合同约定付款，李*主张按银行同期贷款利率计算逾期付款的利息损失，不违反法律规定，应予准许。

综上所述，原审判决认定杨**的行为系职务代理，并判决民**司对杨**的行为承担责任缺乏法律依据，应予纠正。民**司的再审请求成立，本院予以支持。杨**作为合同一方当事人，应当承担相应的民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商终字第996号民事判决及南京市江宁区人民法院（2013）江宁商初字第1110号民事判决；

二、杨**支付李*水泥货款2512760元及逾期付款违约金（以2512760元为基数，自2013年2月10日起至实际付清之日止，按银行同期贷款利率计算），均于本判决发生法律效力之日起十日内付清；

三、驳回李*的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费26952元，财产保全费5000元，合计31952元，由杨**负担。二审案件受理费26952元，由杨**、李*各半负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月六日