时银*与潘**债务转移合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人时银*因与被上诉人潘**、高中胜债务转移纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨民初字第00014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

时银*原审诉称：2012年4月5日，高**、周**夫妇收取其50万元本票和50万元现金作为借款，用于短期资金周转，并提供一辆奔驰350轿车作为担保。后高**、周**夫妇反悔用车辆担保，索回车辆。其遂要求高**、周**另行提供担保。后高**、周**与潘**协商一致，潘**确认高**、周**向时银*所借100万元款项作为其向时银*所借款项，并以其房产作抵押。潘**为高**的债务承担人，故于2012年4月9日与时银*签订借款合同并出具了收条，另外签订抵押合同，潘**提供无锡**山花园44号XX室房产（下称红山花园房产）作抵押，并办理了抵押登记。但潘**至今未偿还任何债务。现请求判令：1、潘**立即偿还时银*借款100万元及利息（以本金100万元为基数，自2012年4月9日起至判决给付之日止，按中**银行同期贷款利率的四倍计算）；2、确认时银*对抵押物红山花园房产拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；3、潘**承担律师费32340元。

一审被告辩称

潘**原审辩称：2012年4月9日其与时银签订了借款合同、抵押合同。当时其与高**由于生意需要资金，向时银*借款100万元，同时由其出具授权委托书，授权时银*将该笔款项转交给高**、周**夫妇，但是时银*未按其指令将该款项交付给高**。其与时银*签订的借款合同没有实际履行。其在公安机关陈述“这钱就算我借给高**的，只要他把钱还给我就行了”，是附有条件的，并不表示达成了债务承担的合意。其没有为高**还款的意思表示，债务承担不成立。另其在不知道高**没有收到借款的情形下，向时银*支付了利息67000元。综上，时银*应当向高**主张借款，要求其还款没有任何依据，要求驳回时银*的诉请。

高**在原审中未作述辩。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

2012年4月5日，周**、高中胜夫妇向时银*签署《借条》，载明：“今向时银*借款人民币壹佰万元，用于生意周转，借款期限至2012年4月6日。借款人：周**、高中胜。担保人顾**”。

2012年4月9日，潘**与时银*签订《借款合同》，约定：潘**向时银*借款100万元，2012年10月8日归还借款本息；利息以每月千分之二十四计算，如延期还款，潘**必须支付日息为本金的千分之三作为违约金；潘**以红山花园房产作为抵押担保；潘**到期不能偿还，除应支付借款本金、利息、违约金以外，还应承担实现债权所支付的诉讼费、律师费等一切费用。同日，潘**签署了《收条》，载明：“今收到时银*人民币壹佰万元”。同日，双方又签订《抵押合同》，约定：潘**因生意周转向时银*借款100万元，自愿将红山花园房产抵押给时银*，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、实现债务费用、律师费；抵押期限自2012年4月9日至2012年10月8日，另有约定“抵押期限自本合同生效之日起至甲方（时银*）履行完毕本合同止”。同日，双方另订立《补充协议》，约定：借款人潘**应于2012年10月8日前归还时银*借款100万元，逾期未归还，经双方协商借款人同意将红山花园房产及土地抵充债务。潘**还签署了《承诺书（1）》、《承诺书（2）》，确认其已详细阅读过上述《借款合同》、《抵押合同》，同意放弃诉讼权和抗辩权，不以仅有一套住房为由抗辩法院的执行或买卖抵押房产。潘**办理了红山花园房产抵押登记。潘**又签署了《授权书》，载明：“今有潘**本人将无锡市滨湖区红山花园44#XX室一套房产抵押给时银*先生，总价值100万人民币，借给江苏万**限公司董事长高**先生。今授权时银*先生将100万元转交给高**夫人周**（是伍**现金、伍**本票）。特此授权！授权人：潘**。2012年4月9日”。

2012年4月9日，也即潘**与时银贤办理上述手续的同一日，潘**与高中胜订立《投资合伙协议书》，约定：潘**投资150万元用于收购薛*书画等藏品；潘**投资款150万元到高中胜账上之日起，高中胜按月支付潘**利息3%；高中胜在拍卖成交当日起45日内支付潘**投资本金和利润，利润扣除投资本金外，双方平均分配；若潘**收购的藏品未能在拍卖会上成交，高中胜应在10日内全额返还潘**投资款，并且应承担潘**投资期间按月息3%计算的利息。

因高中胜未能按照《投资合伙协议书》将款项投入藏品投资，2013年5月29日中午，潘**向无锡市公安局崇安分局崇**出所（以下简称崇**出所）报案称：高中胜诈骗潘**150万元。该所受案登记表的简要案情一栏中记载：2012年4月9日，高中胜以介绍潘**投资书画为名，与潘**达成投资合作协议，由潘**出资150万元给高中胜用于买薛*的书画，由高中胜在2012年6月底前举办春季拍卖会把画卖出，所得利润高中胜与潘**平分。由于潘**只能拿出10万元现金，高中胜遂介绍时银*给潘**，让潘**将其名下的两套房产抵押给时银*，并将贷款的140万元由时银*直接交给高中胜。现查明事实，高中胜将潘**给其的10万元现金及140万元房产抵押款用于偿还个人债务，未购买薛*的书画进行拍卖。涉嫌诈骗潘**150万元。2013年5月30日，无锡公安局崇安分局决定对潘**被诈骗案立案侦查。后潘**于2013年6月26日向崇**出所反映情况，称：“2013年5月29日，我来崇**出所报案，说高中胜诈骗我150万元。后来我和高中胜的家属周**进行协商达成共识，让高中胜或他的老婆周**还我钱，我自愿暂不追究高中胜的相关法律责任，希望公安机关能宽大处理高中胜。……因为之前我找高中胜要画的时候，他拿不出来钱，他就说算是他借我的，也支付了我两个月的利息，还帮我支付了时银*很多利息，我想这钱就算我借给高中胜的，只要高中胜能把我的钱还给我就可以。现在高中胜已经还了我245000元，还有1255000元，周**已经在和我协商还款的方式了，初定下来是一天还10000元。”

高中胜于2013年5月30日在接受崇**出所讯问时陈述：“2012年4月份的时候，潘**经人介绍与我认识，潘**问我有无高利润投资的事可做，我说可以投资瓷瓶，她说瓷瓶不好卖，书画好卖，我就说帮她问问。过了几天，潘**又来找我，我就说有一个薛亮的画，她拿150万元，我可以帮她买下，等到2012年6月底的北京保利拍卖会帮她卖掉，就是至少卖300万元，到时候我和她挣来的钱对半分。过了几天潘**考虑好了，给我转账10万元，说她只有这些钱，剩下的140万元只能去抵押房子贷款。……过了几天她又说找不到人抵押，我才把顾**和时**找到我们公司和潘**见面。我说有个朋友想把房子抵押150万元左右，他们说可以的。……过了几天，潘**和我说房子抵押好了，钱没有给她，时**说自己把钱给我。我找时**和顾**来我公司，我问潘**的钱什么时候给我，时**说我欠他100万元没有能力还，我说我还押了一辆奔驰车在他那里，他说他拿回去了100万元，就算我还他的钱，他把奔驰车还给我，还有40万元还给了顾**。我就和时**说这是两码事，这是潘**委托我买画的钱。时**就说现在这个钱他们拿走了，就要拿这两套房产抵我的140万元欠款，我就说那你把我打的欠条还给我，他说不行，等潘**还了那140万元再把欠条还给我。然后时**就找人把奔驰车开到我公司楼下，我就让妻子周**开回去了。又过了几天，潘**问我画的事情，我说潘**的钱没给我，画早让人买走了。潘**问我她的钱呢，我说时**根本没给我，时**把钱抵了我140万元的债了，然后我就把时**做的事情和她说了，她说这个钱要找我要，算是我欠她的，我说现在手头没钱，她就一直追着我要，我就按月息3%的利息给了两个月的利息，大概是9万多元。后来又帮潘**付给时**10万元利息，我一共给了潘**19万多元。……潘**在时**那里抵押房子的经过，我不清楚。……我是在2012年4月初向时**借了100万元，就是在潘**问我投资的事情的前几天，我把我的奔驰车抵押给他，后来时**还我车子，是因为时**把潘**借的钱用来抵我的债了。时**叫人把车子开到我的楼下，我也没办法，既然车子已经开回来了，那我就让妻子开回家了，因为听时**的说法，就是我和他两清了，车子还我也是应该的。我怕潘**知道了接受不了逼我要钱，我又没有钱还她，所以没把时**做的事情立刻告诉潘**。……过了几天后，潘**找我要画，……我钱也没有画也没有，我就告诉她实情了。……潘**借时**的140万元还有100万左右没还，我愿意承担潘**这100万元的债务，让我老婆周**尽快把钱还给时**，把房子还给潘**。我愿意承担潘**的债务，是因为时**拿潘**借的钱抵了我的债务，而且时**也是我介绍给潘**的。”

2013年5月29日17时前后，时银*在接受崇**出所民警询问时陈述：“2012年4月，我的朋友顾**介绍我认识高**，高**当时需要100万元，顾**就介绍我借给他。4月5日下午我就到高**的公司，当时高**和顾**都在，我和高**做的借款协议，我借给高**100万元，高**用他的一辆黑色S350奔驰车抵押给我，当时我是打50万元本票（受票人是高**的老婆周**）、还有50万元的现金，都是交给顾**的。高**打了100万元的借条给我。过后没几天，高**和顾**来找我想把奔驰车拿回去，我不同意。高**问我用房子抵押行吗？我说行的，房子价值只要超过100万元就行。然后高**就说过两天会有人过来用房产证做抵押，把他的奔驰车换回去。当时他还和我先打招呼，说还有一套房产也抵押给我，向我借40万元，我同意的。4月9日，高**打电话给我说准备用房产证作抵押换回他的奔驰车，我到他公司后，高**介绍我认识潘**，潘**向我借款140万元（分100万元、40万元两笔，法院注），用红山花园44号XX室和湖滨商业街H8-353的商铺两处房产做抵押，我问潘**借钱做什么用，潘**说要借给高**做生意用，然后我和潘**做了借款协议。……所有手续做好后，我和潘**约好一起到高**的公司谈怎么付款，潘**自己提出来将我借给她的140万元不要经过她的手直接打给高**和顾**，当时潘**还做了两个授权委托书给我，一个是让我打给高**100万元，还有一个是让我打给顾**40万元。该40万元不是我的钱，是我朋友孙**的。……高**的100万元我没有打，我只是把高**之前抵押给我的奔驰车还给了他。……潘**用房产抵押向我借款时，可能不知道我和高**之间还有奔驰车抵押借款100万元的事情，我也没和她说过。到了后来我一直向她讨利息的时候，我和她讲过这件事。我借出去的100万元，高**给我利息25000元，潘**给我利息60000元，合计85000元利息。本金一分钱也没拿到。”

高中胜于2014年12月3日接受法院询问时陈述：2012年4月5日，其向时银贤出具了借条，后其只收到50万元本票。在向公安机关的陈述中，其说收到100万元，实际收到50万元的本票，顾**扣下来的50万元，其没有拿到。其已归还时银贤22万元多，归还潘**20多万元。其从未要求潘**去向时银贤借钱以抵其债务。他们之间的事情，其不清楚，是潘**自己向时银贤借钱的。

时银*因本案聘请江苏**师事务所律师代理，并向江苏**师事务所支付代理费32340元。

因潘**被诈骗案已立案侦查，法院于2014年11月13日拟将本案移送无锡市公安局崇安分局。后该局回函称，其立案侦查的是高中胜涉嫌诈骗潘**案，而本案系时银*与潘**民间借贷纠纷，两案是不同的法律关系。且现尚未有证据证明时银*在高中胜涉嫌诈骗潘**案中有涉案嫌疑。

上述事实，有双方当事人的陈述、《借条》、《借款合同》、《抵押合同》、承诺书、授权书、收条、受案登记表、立案决定书、公安机关的笔录及庭审笔录等在卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为：

本案中，高中胜、周**2012年4月5日向时银*出具的《借条》中，明确载明借款金额是100万元。高中胜曾在向公安机关陈述时，确认其于2012年4月初向时银*借了100万元，并将奔驰车抵押给了时银*，并称其愿意承担潘**这100万元的债务，是因为时银*拿潘**借的钱抵了其的债务。故可以认定，时银*已向高中胜出借100万元。至于高中胜向法院陈述其实际仅收到时银*50万元，与其之前向公安机关的陈述相矛盾，又未提供相关证据推翻其前面的陈述，该陈述不予采信。

债务承担的构成要件为：须有可转移的债务；第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意；债务承担须经债权人同意。潘**与时银*订立《借款合同》，本意是向时银*借款100万元，由时银*直接给付高中胜，由高中胜收购薛*书画等藏品用于投资。但是，时银*在与潘**订立《借款合同》后，时银*没有将约定的借款直接支付高中胜用于潘**期望的投资，而是与高中胜对以前两人之间的借款作了平帐处理，违背了潘**订立借款合同时的意愿以及潘**出具授权书的本意，客观上也对潘**的权益造成了损害。时银*认为潘**系高中胜的债务承担人，但没有证据证明潘**与时银*或者高中胜就债务的转移或债务主体的变更已达成合意。因此，时银*以债务承担为由主张潘**归还借款本息、承担律师费，依据不足，法院不予支持。

第三人高中胜经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相关诉讼权利。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回时银*的诉讼请求。一审案件受理费14808元，保全费5000元，合计19808元，由时银*负担。

上诉人诉称

时银*不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院依据潘**的申请，追加高**为本案第三人，但最终判决并未明确高**是否存在与本案利害关系或应承担何种法律责任。不论高**是债务转移的转让方还是100万元债务的承担人，均应当在判决中予以明确高**在相对于上诉人的100万元借款中承担何种责任。现判决结果导致上诉人出借的100万元无法找到债务人，侵犯上诉人的合法权益。2、高**、周**共同向上诉人借款100万元。一审认定债务转移不成立，高**、周**应向上诉人承担100万元债务，则一审仅追加高**为第三人，而遗漏了借款的另一主体周**，属于遗漏必要的共同诉讼参与人。因此，一审程序违法。3、上诉人基于与被上诉人的借款关系，上诉人根据被上诉人要求将100万元交付给高**，因此，上诉人负有支付100万元给高**的义务，同时，高**又负有向上诉人归还100万元到期债务。因此，高**与上诉人之间互负到期债务，且该债务的标的物种类、品质相同，均为货币，符合合同法上的抵销。上诉人将100万元不交给高**，而高**将原借款时用于抵押的车辆取走，表明两者达成债务抵销合意，即高**借上诉人的100万元已归还给上诉人，而上诉人应给高**的100万元也已支付给高**。故应认定被上诉人结欠上诉人100万元借款。请求二审法院依法改判被上诉人潘**向上诉人时银*承担100万元借款的还款责任或将本案发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人潘**辩称：1、被上诉人与上诉人没有债务转移或债务主体变更的合意。2、上诉人可以另行向高中胜主张100万元借款的债务，不存在无法找到债务人的情形。3、周**不是必要的共同诉讼参与人，一审程序并不错误。4、上诉人代被上诉人支付100万元给高中胜，此时，上诉人身份是代理人，上诉人应在授权范围内行使代理权。故上诉人与高中胜、周**并非互负到期债务、互享债权。且上诉人从未有过抵销债务的意思表示，也未发出债务抵销的通知。因此，本案不适用债的抵销。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人高中胜未作答辩。

本院查明

二审认定事实与一审认定事实相同，本院予以确认。

本院认为

本案的争议焦点是：上诉人时银贤的100万元债权应是由被上诉人潘**承担归还责任还是应由高**、周**承担还款责任。

本院认为：首先，高**、周**向时银*借款100万元及潘**向时银*借款100万元，在该两笔借款中，时银*只出借了100万元而非出借了200万元。其次，在时银*与潘**签订借款100万元的《借款合同》时，双方并未有将高**、周**向时银*所借款100万元的债务转移给潘**的合意。因此，不存在债务转移。再次，潘**向时银*借款的本意是，向时银*借款100万元给付高**，用于收购薛*书画等藏品。故该100万元是有特定用途的专用款项。因此，当潘**委托时银*将该100万元交于高**时，时银*应无条件的将该款项交付给高**。至于高**所欠时银*的100万元，时银*是否可以用潘**的100万元予以抵销，本院认为，该抵销权的行使，应由潘**决定，而非时银*。现潘**不同意抵销，因此，时银*的抵销不存立。最后，本案审理的是潘**向时银*借款事宜，追加高**为本案第三人是为了查清本案的事实，而非合并审理高**、周**向时银*借款纠纷，因此，周**不是必要的共同诉讼参与人。至于高**、周**向时银*所借款100万元，时银*可另行提起诉讼。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人时银*的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人时银贤负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十八日