刘*与周**失业保险待遇纠纷一审民事判决书

审理经过

原告刘*与被告周**失业保险待遇纠纷一案，本院于2014年7月30日受理后，依法由代理审判员潘**任审判，于2014年9月1日公开开庭进行审理；后因案情需要，依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭进行了审理。原告刘*的委托代理人杨**，被告周**的委托代理人张**、赵*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告刘**称：2010年9月7日，原告经介绍进被告经营的“淮安七加七餐饮店”工作，岗位为打菜工、服务员。双方没有签订劳动合同，也没有办理保险。原告每个工作日上班9.5小时，平常每月休2天，遇有法定节假日的月份休3天。直至2014年3月19日，被告突然告知原告，餐饮店即将停业（现已注销），所有员工结清工资，另谋生路。现请求判令：被告赔偿原告失业金损失8000元。

被告辩称

被告周*玉辩称：1、原告系与淮安市基**有限公司签订的劳动合同，与被告系劳务关系，被告已经为原告缴纳了相关保险，因此原告的起诉既无事实依据，也无法律依据。2、原告起诉的失业保险待遇的争议，不属于人民法院的受案范围。3、原告系其个人无故离职，被告多次通知，原告仍不上班，被告并未解除双方之间的劳动、劳务关系。4、原告在合同期内自动离职，又已到其他单位上班，并不符合领取失业金的条件。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：被告周**淮安市七加七餐饮店的个体经营者，淮安市七加七餐饮店经营场所原系淮海北路73号，后营业期限届满，营业执照于2014年3月24日被注销，现更名为清河区七加七餐饮店（以下简称“七加七餐饮店”），经营场所变更为淮海北路40号。2010年9月7日，原告刘*到七加七餐饮店上班，从事服务员工作，双方没有签订书面劳动合同。2013年4月至2014年3月，被告周**每月发放原告刘*工资分别为1395元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元、1428元、1500元、1500元、1700元。2014年3月中旬，被告周**因七加七餐饮店重新选址经营，暂停营业，但其发放了该月的全额工资；2014年3月19日，原告刘*离职。原告刘*在七加七餐饮店工作期间，被告周**并未为其缴纳失业保险。

2014年3月26日，原告刘*向淮安市清**仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付经济补偿金、加班费、额外支付一个月工资。当日，该委出具不予受理案件通知书。原告刘*不服，诉至我院；我院于2014年10月4日作出（2014）河民初字第0826号民事判决书，后该案在淮安**民法院以调解方式终审结案。2014年7月30日，原告刘*再次向淮安市清**仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付失业金；当日，该委出具不予受理案件通知书。原告刘*不服，诉至我院。

以上事实，有营业执照、工商登记档案、工资表、人员简历表、收据、仲裁申请书、仲裁通知书及双方当事人陈述为证，经庭审质证，予以认定。

在（2014）河民初字第0826号案件审理过程中，被告周**为证明原告刘*与其系劳务派遣关系，提供以下证据：1、2012年8月，原告刘*（乙方）与案外人淮**服务有限公司（甲方）签订的劳动合同书，合同载明甲方聘请乙方为劳务派遣工，具体用工单位为7＋7餐饮店，工种为服务员；2、淮安市基**有限公司的劳务派遣经营许可证及营业执照。原告刘*质证认为劳动合同书虽系其本人签订，但被告周**与淮安市基**有限公司之间没有劳务派遣协议，劳务派遣无效。被告周**表示其与淮安市基**有限公司系长期口头合作，没有签订劳务派遣协议，原告刘*对此不予认可。

在该案中，被告周**主张其多次通过电话、短信并在新店张贴公告的形式通知原告刘*于2014年3月31日前返回新店参加新项目选聘和岗位学习培训，并提供以下证据：1、被告单位陆**向原告号码182××××8905发送短信的照片一组，短信载明请七加七所有员工务必于2013年3月31日之前返店里新项目岗位选聘，并参加新项目的岗位学习培训，过期不到者一律按自动离职处理，新店址：淮海**电器负一楼，联系人：陆**电话号码159××××5611；2、2014年3月20日被告张贴在新店地址墙上的通知一组，通知内容同上述短信；3、李**的证人证言，李**当庭证实2014年3月中旬通知原告在家等培训通知，等待期间工资照发；4、号码为153××××1307的短信通信详单，该号码于2014年3月28日向原告的号码182××××8905发送过短信。原告刘*质证认为182××××8905确系其本人号码，但对被告周**提供的证据均不予认可，其没有接到返回新店上班的通知。

在本案审理过程中，原、被告双方均表示其在（2014）河民初字第0826号案件审理过程中提供的证据及发表的法律意见在本案中均予以沿用。

由于原、被告各持诉、辩称意见，致调解不成。

本院认为

本院认为：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣行使用工的单位订立劳务派遣协议。本案中，被告周**主张与案外人淮安市基**有限公司之间有长期口头劳务派遣合作协议，但未签订劳务派遣合同；淮安市基**有限公司虽与原告刘*签订了劳动合同书，但该公司并未支付过原告工资且未对其进行过管理，原告亦未向该公司提供过劳动，故不能定双方存在劳动关系；另服务员作为七加七餐饮店的工作重要组成部分，也不符合劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的规定。综上，被告周**主张原告属于劳动派遣依据不足，不予采信。原告刘*在被告周**经营的七加七餐饮店工作，且其工资一直由被告周**发放并接受被告管理，双方之间形成劳动关系。

劳动者与营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。本案中，被告周**经营的七加七餐饮店因营业期限届满被注销营业执照，后被告周**重新开张经营，其营业执照被注销并不能导致双方劳动关系的终止。同时新店地址与原地址相距不远，客观上没有给劳动者造成工作条件上的不便，并未导致劳动合同无法履行。原告刘*主张被告通知餐饮店停业，要求其另谋生路，未举证，被告对此不予认可。被告周**提供的证人证言、电话记录、短信等证据形成证据链，证实其多次通过电话、短信等方式通知原告刘*于2014年3月31日前返回新店工作的相关事实，对此本院予确认。结合被告在等待通知的期间亦发放了工资的事实，表明原告关于被告通知餐饮店停业、要求其另谋生路的陈述，不能成立，本院不予采纳。原告刘*的离职非因被告周**的原因所致，不符合领取失业保险金的条件，其主张被告周**承担其失业金损失，无法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告刘*的诉讼请求。

本案案件受理费10元，由原告刘*承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时按相关规定预交上诉案件受理费。（收款人：淮**政局，开户行：淮安**城中支行，账号：34×××54）

裁判日期

二〇一四年十二月十九日