东海**有限公司与连云港市**责任公司、赵**买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人连**有限责任公司（以下简称地业公司）因与被上诉人东海**有限公司（以下简称中**司）、原审被告赵**买卖合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2013）东商初字第0601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人地业公司的委托代理人夏振国，被上诉人中**司的委托代理人徐新春到庭参加诉讼。原审被告赵**经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

中**司一审诉称：2012年3月23日，地业公司所属魅力晶都现代城三期工程赵**项目部与中**司签订《预拌混凝土购销合同》一份，该合同约定：魅力晶都现代城三期工程7号、9号、10号、11号、35号楼的混凝土由中**司提供。双方在合同中约定了供货价格及付款方式。合同签订后，中**司依约供货。截至2013年3月16日，地业公司共使用中**司8242立方米的混凝土，货款总额3275114元。经多次催要，地业公司已经支付35万元，后又通过其代理人李**协调案外人江苏**限公司（以下简称镕诚置业公司）支附混凝土款153万元，余款1395114元至今未付。请求法院判令地业公司、赵**给付拖欠的混凝土款1395114元并自2013年1月20日起按同期银行贷款利率的4倍支付利息。

一审被告辩称

地业公司一审辩称：赵**与地业公司之间是承包关系，权利义务应由赵**与地业公司签订的协议来约束；地业公司与中**司之间没有直接的买卖合同关系，不是合同相对人，不应当支付材料款；赵**与地业公司签订承包协议之前，以上**公司名义在该工地上施工，以上**公司名义施工所使用的混凝土不应该计算在本混凝土之内；因本案的混凝土实际购买人为赵**，赵**未到庭参加诉讼，实际欠款数无法确认。请求驳回中**司对地业公司的诉求。

被上诉人辩称

赵**一审未作答辩。

原审法院经审理查明：地业公司于2011年11月18日与镕*置业公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：由地业公司承建镕*置业公司开发的魅力晶都现代城三期中7号、9号、10号、11号.12号、13号、32号、33号、35号楼建设工程。地业公司委托赵**为其中7号、9号、10号、11号、13号、32号楼的施工总承包负责人。2012年3月23日，赵**以地业公司魅力晶都现代城三期工程项目部的名义与中**司签订《预拌混凝土购销合同》一份。该合同约定：由中**司为魅力晶都现代城三期工程7号、9号、10号、11号、35号搂的建设工程提供混凝土。双方在合同中约定了供货价格、付款方式、双方的权利义务及违约责任，其中付款方式中约定：7号、11号楼主体结构完成后1个月内，支付所用混凝土总价款的50%，余款3个月内付清；9号、10号、35号楼按各自不同进度至主体结构完成后，支付所用混凝土总价款的50%；余款5个月内逐步付清。权利义务中约定：如未按合同约定付款，中**司有权停止供货并终止合同，需方须承担逾期付款的同期银行4倍贷款利息，并将已供全部混凝土贷款付清；中**司应在每次浇注混凝土前送交浇注混凝土配比报告及原材料检测报告。合同签订后，中**司依约供货至2013年1月26日，共计送货8242立方米，分别用于工地临时场地、7号、9号、10号、11号楼工程，货款总额为3275114元，已由赵**签字确认。地业公司共计付款35万元，后因中**司催要，地业公司、赵**拖欠不付，中**司遂起诉要求地业公司、赵**给付货款2925114元及利息。一审诉讼过程中，地业公司又付款153万元，中**司遂变更诉讼请求，要求地业公司、赵**给付余欠1395114元货款，并自2013年1月26日起按同期银行贷款利率的4倍支付利息。

原审法院另查明：地业公司于2013年3月26日与镕**公司签订《协议书》一份，将2011年11月18日与镕**公司签订的《建设工程施工合同》中赵**负责的工程变更为由李**负责。赵**于2013年4月1日在中**司打印的《工程项目销售统计客户确认及欠款确认单》上签字，对中**司于2013年1月11日、1月16日、1月16日三次送货价款177684元予以确认；于2013年7月19日在中**司打印的《工程项目销售统计客户确认及欠款确认单》上签字（日期倒签为2013年5月10日），对中**司于2012年12月13日送货价款11100元予以确认。中**司于2013年8月6日已将相关检测报告交付给地业公司工程负责人李**。

原审法院认为：赵**为地业公司委托授权的魅力晶都现代城三期工程7号、9号、10号、11号、13号、32号楼工程承包总负责人，其与中**司签订的《预拌混凝土购销合同》在其所负责的工程范围内有效，中**司送货的混凝土被实际用于赵**负责的工程，故其后果应由委托人地业公司承担，赵**不承担还款责任。地业公司辩称的不是合同相对人，不应支付混凝土款理由不能成立，原审法院不予采信；地业公司辩称的赵**在签订承包协议之前，以上**公司名义在该工地上施工所使用的混凝土不应该计算在本案混凝土之内的主张，因无证据证实，原审支院不予采纳。赵**在其被解除授权后签字确认的货款，系对其被解除授权之前收到货物的货款数额确认，并无不当。本案地业公司未按约定期间付款，是因中**司未及时提交相关检测报告，因中**司存在过错，故中**司要求地业公司支付利息的诉讼请求，不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、地业公司于判决生效之日起10日内向中**司支付混凝土款1395114元；二、驳回中**司其他诉讼请求。一审案件受理费30100元、诉讼保全费5000元，共计35100元，由地业公司负担。

上诉人地业公司不服一审判决向本院提起上诉称：一、地业公司与中**司没有直接的买卖合同关系，不是合同相对人，不应支付材料款，一审判决认定事实不清，证据不足。地业公司与赵**之间是承包合同关系，赵**自己负责魅力晶都现代城三期工程项目的工程施工，是该工程的实际施工人，不是地业公司的员工，赵**与中**司签订的购销合同中的权利义务应由赵**自己负责，地业公司并非该买卖合同的合同相对人，不应当承担支付材料款的责任。二、赵**签订《预拌混凝土购销合同》的行为不代表地业公司，也不构成表见代理，付款义务应由其个人承担。赵**与地业公司没有劳动隶属关系，签订合同前没有地业公司授权，签订合同后地业公司也没有追认，赵**签订《预拌混凝土购销合同》的行为对地业公司不能构成表见代理，该合同项下的权利义务应由赵**个人承担，一审判决判令地业公司支付该合同项下的货款没有事实和法律依据。三、一审判决认定本案所涉混凝土全部用于地业公司的工程，系事实认定错误，从而导致判决错误。本案所涉工程，原是由镕**司与上**公司签订承包合同，赵**以该上**司的名义组织施工。后因该上**司不具有施工资质，镕**司又与地业公司签订承包合同，地业公司又将该工程发包给赵**施工。虽然，该工程均由赵**承包并实际施工，但前后的总承包主体不同，责任主体也当然不同，一审判决认定赵**将购买的全部混凝土全部用于地业公司承建的工程，显然是错误的。另外，在赵**与地业公司解除承包合同后，其签字的货款确认单显然无效，更不能约束上诉人，有与中**司恶意串通的嫌疑，一审判决不应该予以认定。综上所述，原审法院判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。

上诉人地业公司为支持其上诉请求，二审中提供以下证据：

1、连云港市新浦区人民法院（2014）新商初字第0587号民事判决书、江苏省**人民法院（2014）连商终字第408号民事裁定、购销合同，证明赵**与地业公司是工程分包关系，工程项目独立核算，自负盈亏，其购买的材料应当由其个人承担，生效的法律文书已确认相关的法律事实；

2、《付给上海**有限公司工程款明细》，证明在地业公司承包本案所涉工程之前是由赵**以上**公司名义承揽了该工程，并领取了1897万余元的工程款。证明本案所涉及的混凝土款项不能证明全部用于地业公司发包的工程，地业公司已经支付了158万余元的混凝土款项；

3、赵**与地**司签订的《建设工程内部责任协议》，该证据与地**司提供的生效判决文书互相印证，证明赵**在与地**司签订的协议中明确约定不得以地**司名义签订任何合同，本案工程由赵**独立核算、自负盈亏，除上缴2%的管理费以外，其他所有款项均归赵**所有，赵**与地**司之间是承包关系，而不是委托代理关系，因此所有的权利义务都应由赵**承担。

被上**公司答辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。2、上诉人的上诉理由不能成立，请求维持原审判决。

被上**公司为支持其答辩意见，二审中提供以下证据：

1、收据一组，证明是地业公司向中**司支付混凝土款；

2、江苏省东海县人民法院（2014）东商初字第0061号民事判决书，证明赵**是地业公司聘用的项目经理，其行为代表地业公司。

原审被告赵**未作答辩。

本院查明

针对上**业公司提供的证据，被上诉人中**司质证意见：证据1不是新证据，当事人对法院认定的相关事实不认可，对判决书提起上诉，后因未缴纳上诉费被裁定按撤回上诉处理。且该案例中是赵**以个人名义出具欠条，与本案情况不同。购销合同与本案无关。证据2工程明细没有签字和盖章，对真实性不予认可，不能证明上诉人的观点。对证据3没有异议，证明赵**是地业公司聘用的项目经理，其在履行施工合同过程中的行为系代表地业公司及其行为是职务行为，内部协议涉及的权利义务仅约束地业公司和赵**，对其他案外人没有任何约束力，中**司对内部协议并不知晓。

针对被上**公司提供的证据，上诉人地业公司的质证意见：对证据1真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，地业公司从未收到该收据，也从未向中**司付过款，地业公司未授权也未追认赵**行为，应由赵**负担。对证据2真实性有异议，该判决书与东**法院档案保存的判决书不一致。起诉状与判决书均没有送达地业公司，判决书所依据的证据是伪造的，地业公司已申请再审。

本院对上诉人地业公司提供证据的认证意见：对证据1真实性确认，因与本案案情有所不同，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信；对证据2，因该证据无相关当事人确认，本院无法确认其真实性，且被上诉人不认可，故对该证据，本院不予采信；对证据3真实性本院予以确认，对其证明目的本院结合本案案情及其他证据综合予以认定。

本院对被上诉人中**司提供的证据认证意见：证据1系中**司开出，地业公司未签字、盖章确认，中**司未能提供相应的转账凭证或其他证据印证，并且地业公司对该证据亦不认可，故本院对该证据不予采信。证据2与本案案情不同，故本院不予采信。

本院经审理查明：原审判决查明事实属实，本院予以确认。

另查明：2011年11月20日，地业公司（甲方）与赵**（乙方）签订的《建筑工程内部责任协议》载明：甲方聘乙方为魅力晶都现代城三期工程项目的承包经理。承包方式：施工承包。二、工程承包范围：魅力晶都现代城三期8#、9#、10#、11#、32#、35#楼及地下库工程。u0026amp;amp;hellip;u0026amp;amp;hellip;六、工程付款方式：甲方向建设单位收取工程款后，按此约定条件转付给乙方。七、材料供应方式：按与建设方签订的总合同约定执行。在乙方自购材料或租赁机械设备等情况下，乙方不得以甲方（地业公司）的名义从事民事买卖、租赁等活动。如有此业务，乙方只能以个人名义进行此类活动并承担其一切责任。否则，由此给甲方经济和名誉造成损失的，乙方承担其相应责任，甲方保留对此诉讼的权利。合同还对其他事项进行了约定。

在地业公司（乙方）与镕*置业公司（甲方）签订的《协议书》中载明：2011年11月18日，甲、乙双方签订了《建设工程施工合同》一份，约定由乙方承建甲方开发建设的魅力晶都现代城三期工程8#（实际施工时已改为7#）、9#、10#、11#、12#、13#、32#、33#、35#楼工程，并由乙方委托赵**为该合同中的7#、9#、10#、11#、32#（以下简称u0026amp;amp;ldquo;上述楼栋u0026amp;amp;rdquo;）的总承包负责人，在施工期间因赵**的个人资金等原因，由乙方提出将上述楼栋的施工总承包人更换为李**，现就相关事宜达成如下协议：一、甲方同意乙方将上述楼栋的施工总承包负责人由原来的赵**更换为李**，并由乙方、李**、赵**共同负责承担赵**在上述楼栋的总承包施工中所发生的一切债务（包括材料款、工人工资等）u0026amp;amp;hellip;u0026amp;amp;hellip;协议还对其他事项进行了约定。地业公司、镕*置业公司分别于2013年3月26日、4月1日在该份协议上签字盖章确认。

本院认为

二审归纳本案争议焦点为：1、地业公司对涉案货款是否应当承担付款责任？2、涉案混凝土是否全部用于地业公司承建工程？

本院认为：关于地业公司对涉案货款是否应当承担付款责任的问题。从赵**与地业公司签订的《建筑工程内部责任协议》来看，赵**只能以个人名义购买材料，故地业公司未授权赵**购买涉案材料，赵**签订《预拌混凝土购销合同》的行为系无权代理行为。本案中，赵**以地业公司魅力晶都现代城三期工程项目部的名义与中**司签订《预拌混凝土购销合同》，并且地业公司聘用赵**为魅力晶都现代城三期工程项目的承包经理，地业公司与镕**公司签订的《协议书》中地业公司也认可赵**为魅力晶都现代城三期7号、9号、10号、11号、32号楼的施工总承包负责人，赵**在施工过程中与中**司签订《预拌混凝土购销合同》购买涉案混凝土，中**司善意无过错，其有理由相信赵**有代理权，故赵**在涉案买卖中的行为构成表见代理，地业公司在本案中应当承担付款责任。

关于涉案混凝土是否全部用于地业公司承建工程的问题。地业公司上诉称本案所涉混凝土并非全部用于地业公司承建工程，但其提供的证据不足以证明，故本院对该上诉意见不予采纳。地业公司还上诉称赵**在与地业公司解除承包合同后签字的货款确认单无效。本院认为，赵**实际使用涉案混凝土，其有权对收到混凝土的货款数额予以确认，赵**与地业公司解除承包合同并不足以导致赵**的确认行为无效，故地业公司的该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。

综上，上诉人地业公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30100元，保全费5000元，共计35100元，由上诉人连**有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年十二月二十一日