盱眙**病医院、赵*等犯生产、销售假药罪一审刑事判决书

审理经过

盱眙县人民检察院以盱检诉刑诉（2015）569号起诉书指控被告单位盱眙**病医院、被告人赵*、姚*、蔡*犯生产、销售假药罪，于2015年11月28日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理。本院经审查于2015年11月30日立案受理，并认为本案不宜适用简易程序审理，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。盱眙县人民检察院指派代理检察员梁**出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人魏*、被告人赵*、姚*、蔡*及被告单位、被告人姚*、蔡*的辩护人王*、黄*、韦*均到庭参加了诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

盱眙县人民检察院指控，1.2012年5月至2015年5月，被告人赵*在担任盱眙**病医院副院长负责皮肤病诊疗等工作期间，明知该医院未取得××1号洗剂、××2号洗剂、银屑病洗剂、皲裂性湿疹洗剂、跖疣洗剂（以下简称五种中药洗剂）相应制剂批准文号情况下，安排人员采购中草药、购买塑料包装瓶、打印标签，并交由盱眙县中医院煎药室张**、何*等人按配方批量煎制洗剂，灌装后放在盱眙**病医院收费处、药房等处由被告人赵*、姚*、蔡*以开处方的形式销售给患者，合计生产、销售五种洗剂2643瓶，销售总金额为159930元，销售收入归被告单位盱眙**病医院所有。其中，被告人赵*以开处方形式销售五种中药洗剂合计2578瓶，销售总金额为156085元；被告人蔡*以开处方形式销售五种中药洗剂合计55瓶，销售总金额为3095元；被告人姚*以开处方形式销售中药洗剂合计10瓶，销售总金额为750元。

2.2015年6月至7月，被告人姚*在任盱眙**病医院院长负责皮肤病诊疗等工作期间，接替被告人赵*的工作，继续安排人员购买中草药并交由盱眙县中医院煎药室何*等人煎制五种中药洗剂，并和被告人蔡*继续以开处方的形式向患者销售五种中药洗剂。在此期间，盱眙县中医院煎药室为盱眙**病医院煎制××1号洗剂89瓶，××2号洗剂92瓶，跖疣洗剂30瓶，皲裂性湿疹洗剂49瓶，银屑病洗剂40瓶。被告人姚*、蔡*以开处方的形式向患者销售五种中药洗剂合计539瓶，销售总金额为33040元，销售收入归盱眙**病医院所有。其中，被告人姚*以开处方的形式销售五种中药洗剂234瓶，销售总金额为14760元。被告人蔡*以开处方形式销售五种中药洗剂合计305瓶，销售总金额为18280元。

2015年7月28日，盱眙**病医院因生产、销售未经批准的中药制剂被盱眙**管理局查获。盱眙**管理局从盱眙**病医院现场扣押××1号洗剂23瓶，跖疣洗剂64瓶，银屑病洗剂40瓶，皲裂性湿疹洗剂38瓶。

本院查明

经淮安市**管理局认定，盱眙**病医院无证配制的制剂应按假药论处。

案发后，被告人赵*、姚*、蔡*自动投案。

本院认为

公诉机关认为，被告单位盱眙**病医院生产、销售假药，其行为依法应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告单位盱眙**病医院的行为，系单位犯罪。在第一起单位犯罪中，被告人赵**直接负责的主管人员，被告人姚*、蔡**直接责任人员，其行为依法均应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。其中，被告人赵**主犯，被告人姚*、蔡**从犯。在第二起单位犯罪中，被告人姚*系直接负责的主管人员，被告人蔡**直接责任人员，其行为依法均应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。其中被告人姚*系主犯，被告人蔡**从犯。案发后，被告人赵*、姚*、蔡*具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。

被告单位的诉讼代表人对起诉书指控的罪名及事实均不持异议。

被告单位的辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，认为被告单位的三名被告人具有以下量刑情节：第一，被告单位的实际控制权由盱眙县中医院掌控，三名被告人由于自身认知能力不足，加之迷信盱眙县中医院托管期间的负责人已经同意熬制洗剂等情况，陆续以开处方形式出售洗剂，与有预谋、有计划而实施犯罪的行为存在本质的区别；第二，三名被告人均系初犯，具有自首情节，认罪态度积极、诚恳，改造潜力大，且其行为均未造成不良的社会影响，反而在实践中取得了良好的效果，希望法庭能够给予其继续执业的机会。综上，三名被告人犯罪情节轻微，具有自首情节，符合《刑法》第37条以及第67条的规定，可以免予刑事处罚。

被告人赵*对起诉书指控的罪名及事实均不持异议，辩解单位托管后以前的领导班子就不存在了，是盱眙县中医院的领导同意其批量生产制剂的。

被告人姚*对起诉书指控的事实及罪名均不持异议，辩解医院托管以后其只是一般的皮肤科医生，不是该院院长。

被告人姚*的辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，提出以下辩护意见：第一，公诉诉机关应当将盱眙县中医院及相关人员作为本案的共同被告；第二，公诉机关不应将一起犯罪事实分为两个部分，起诉书指控的第二部分行为是被告人姚*延续之前的做法，其销售数量没有被告人蔡*多，在生产销售中不是主要作用；第三，公诉机关指控的假药属于一种中药煎制的制剂，我国的《中医药法（草案）》正在征求意见稿，其中第35条、第39条规定，委托配制中药制剂，应当向委托方所在地省、自治区、直辖市的人民政府药品监督部门备案。如果该法实施，本案就不一定是犯罪；第四，被告人姚*系初犯、偶犯，且具有自首情节，其行为亦没有造成严重后果。综上，被告人姚*的犯罪情节显著轻微，危害不大，应当免予刑事处罚。

被告人蔡*对起诉书指控的事实及罪名均不持异议。

被告人蔡*的辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，认为被告人蔡*是一位普通医生，认罪态度较好，且具有自首、从犯情节，涉案的五种洗剂均因未经批准而被认定为假药，该药品未损害患者的身体和利益，故被告人蔡*犯罪情节显著轻微，社会危害性微乎其微，请求法庭对被告人蔡*免予刑事处罚。

经审理查明，2004年7月26日，原盱眙县皮肤病防治所被整体划转给盱眙**控制中心，并更名为盱眙**病医院，属于非营利性医疗机构。2010年7月26日，盱**生局将被告单位盱眙**病医院整体托管给盱**医院（含人员、器械设备、房屋及无形财产），托管期限从2010年7月26日至2015年7月25日止，双方约定被告单位盱眙**病医院公益性医疗机构和法人资格不变，经营权和管理权由盱**医院负责，盱**医院对被告单位的业务收入进行审计，收入和支出独立建账；2010年9月30日，盱**医院副院长张*乙受委托全面负责被告单位盱眙**病医院制剂室质量管理工作；2011年1月10日，盱**医院决定聘任张**为被告单位盱眙**病医院的法人代表；被告人赵*、姚*、蔡*均系被告单位盱眙**病医院医生，其中，被告人赵*于1997年3月8日被盱**生局任命为盱眙县皮肤病防治所副所长，被告人姚*于2003年12月5日被盱**生局任命为盱眙县皮肤病防治所所长，之后没有职务任免、变更。

2012年5月至2015年5月，被告人赵*在被告单位盱眙**病医院负责皮肤病诊疗等工作期间，明知被告单位未取得××1号、××2号、银屑病洗剂、皲裂性洗剂、跖疣洗剂等五种中药洗剂配方相应制剂批准文号情况下，安排人员采购中草药、购买塑料包装瓶、打印标签，并交由盱眙县中医院煎药室张**、何*等人按配方批量煎制洗剂，灌装后放在被告单位盱眙**病医院收费处、药房等处由被告人赵*、姚*、蔡*以开处方的形式销售给患者；2015年6月至7月，被告人姚*在被告单位盱眙**病医院负责皮肤病诊疗等工作期间，接替被告人赵*的工作，继续安排人员购买中草药并交由盱眙县中医院煎药室何*等人煎制五种中药洗剂，并和被告人蔡*继续以开处方的形式向患者销售五种中药洗剂。

2012年5月至2015年5月，被告人赵*以开处方形式合计销售五种中药洗剂2578瓶，销售总金额为人民币156085元。

2012年5月至2015年5月，被告人姚*以开处方形式合计销售中药洗剂10瓶，销售总金额为750元。2015年6月至7月，被告人姚*以开处方的形式合计销售五种中药洗剂234瓶，销售金额为人民币14760元。2012年5月至2015年7月，被告人蔡*以开处方形式合计销售五种中药洗剂360瓶，销售总金额为人民币21375元。在此期间，被告单位盱眙县性皮肤病性病医院合计生产、销售五种中药洗剂3182瓶，销售金额合计人民币192970元，销售收入归被告单位盱眙**病医院所有。

2015年7月28日，盱眙**病医院因生产、销售未经批准的中药制剂被盱眙**管理局查获。盱眙**管理局从盱眙**病医院现场扣押××1号洗剂23瓶，跖疣洗剂64瓶，银屑病洗剂40瓶，皲裂性湿疹洗剂38瓶，并对被告单位没收违法所得人民币36075元，罚款人民币95640元。

经淮安市**管理局认定，盱眙**病医院无证配制的制剂应按假药论处。

案发后，被告人赵*、姚*、蔡*自动投案。

在本院审理阶段，被告单位盱眙**病医院以及被告人赵*、姚*、蔡*共退出违法所得人民币156895元。

上述事实，被告人赵*、姚*、蔡*当庭均不持异议，并有证人杨**、张**、陈*、杨**、张**、何*、王**、范*、王**等人的证言，五种中药洗剂的处方笺，被告单位各科室每月收入明细表，盱眙县公安局制作的发破案情况说明、2012-2015年被告单位销售五种中药洗剂数量、价款统计、扣押决定书及扣押清单，淮安市**管理局关于《定性“××1号洗剂”等制剂为假药的请示》的批复，事业单位法人证书、组织机构代码证及单位执业证书，盱眙县卫生局关于被告人赵*以及姚*任职的文件，盱眙县中医院关于张**的任职务文件及授权委托书，医疗机构制剂许可证及医疗机构制剂再注册申请批件及品种目录，盱眙**病医院托管协议书，盱眙**委员会关于县卫生监督和疾病控制体制改革相关机构编制调整事宜的批复，被告人执业资格的相关材料，被告人赵*退休的相关材料，被告人的常住人口基本信息等证据证实，足以认定。

针对被告单位及被告人姚*的辩护人提出的被告单位实际控制权由盱眙县中医院掌控，应当将盱眙县中医院及相关人员作为共同被告的辩护意见，经查，被告单位盱眙**病医院虽然在2010年7月被整体托管给盱眙县中医院，但该单位仍具有独立法人资格，且一直以该单位的名义对外生产、销售假药，违法所得也归该单位所有，故该单位实施的犯罪行为应当按照单位犯罪处理。被告人赵*、姚*、蔡*作为该单位的工作人员，直接安排生产、销售假药行为，公诉机关指控三名被告人作为单位犯罪的直接负责的主管人员及直接责任人员承担法律责任，有事实及法律依据。另公诉机关仅对被告单位盱眙**病医院以及被告人赵*、姚*、蔡*的行为提起公诉，对于其他单位及人员不在本案的审查范围，本院根据起诉书指控的事实及情节依法裁判。故被告单位及被告人姚*的辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。

针对被告人姚*的辩护人提出的被告人姚*在犯罪中不起主要作用的辩护意见，经查，被告人赵*、姚*、蔡*均系被告单位盱眙**病医院医生，被告人赵*、姚*先后被盱眙县卫生局任命为盱眙县皮肤病防治所副所长、所长，之后没有职务任免、变更；此外，证人杨**、陈*以及被告人蔡*均证实托管以后虽然张*乙监管该院但是很少到该院主持工作，张*乙主要掌握该院的财政大权，该院的中药以及西药诊疗等事宜仍然是由被告人赵*以及被告人姚*负责，被告人赵*退休以后则由被告人姚*负责中药诊疗等事宜。本院认为，在2015年6月至7月期间，被告人姚*安排相关人员购买中草药、继续煎制五种中药洗剂等事宜，系直接负责的主管人员，辩护人提出的此点辩护意见本院不予采纳。

针对被告人姚*的辩护人提出的我国的《中医药法（草案）》征求意见稿中规定，委托配制中药制剂，应当向委托方所在地省、自治区、直辖市的人民政府药品监督部门备案，如果该法实施，本案就不一定是犯罪的辩护意见，经查，该征求意见稿第39条规定，医疗机构配制中药制剂，应当按照《中华人民共和国药品管理法》的规定取得《医疗机构制剂许可证》。未取得《医疗机构制剂许可证》的医疗机构，可以委托《药品生产许可证》的药品生产企业或者取得《医疗机构制剂许可证》的其他医疗机构配置中药制剂。本案不符合该意见稿中委托配制中药制剂的情形，且该意见稿暂未实施，故辩护人的此点辩护意见本院亦不予采纳。

本院认为，被告单位盱眙**病医院生产、销售假药，情节严重，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人赵*、姚*、蔡*系被告单位直接负责的主管人员和直接责任人员，生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪。其中，在2012年5月至2015年5月期间，被告人赵*作为医疗机构工作人员，从省中医院进修带回药方，具体安排被告单位的相关人员实施采购中草药、购买塑料包装瓶、打印标签等事宜，并以开处方形式对外销售假药，系直接负责的主管人员，生产、销售金额十万元以上不满二十万元，情节严重；被告人姚*、蔡*具体实施销售行为，系直接责任人员。在2015年6月至7月期间，被告人姚*系直接负责的主管人员，被告人蔡*系直接责任人员。被告人赵*、姚*、蔡*案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。被告单位盱眙**病医院、被告人赵*、姚*、蔡*退出违法所得，均可酌情从轻处罚。被告单位的辩护人提出的被告人赵*、姚*、蔡*均具有自首等法定从轻或者减轻处罚情节及酌定从轻处罚情节的辩护意见，本院予以采纳。被告人姚*的辩护人提出的被告人姚*具有自首等法定或者酌定从轻处罚的情节，本院予以采纳。被告人蔡*的辩护人提出的被告人蔡*具有自首等法定或者酌定从轻处罚的情节，本院予以采纳。综合考虑本案各名被告人的犯罪情节、后果及悔罪表现，决定对被告人赵*适用减轻处罚，对被告人姚*、蔡*适用从轻处罚，并均宣告缓刑。鉴于本案被告人赵*、姚*、蔡*均系医疗机构工作人员，为依法惩治危害药品安全犯罪，保障人民群众生命健康安全，维护药品市场秩序，不宜再对三被告人免予刑事处罚。盱眙县人民检察院指控被告单位盱眙**病医院、被告人赵*、姚*、蔡*犯生产、销售假药罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第三十条，第三十一条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条，第五十三条，第六十四条及最**法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项，第三条第（三）项，第十一条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告单位盱眙**病医院犯生产、销售假药罪，判处罚金人民币二十万元。

（罚金于判决生效后一个月内缴纳。已经缴纳的罚款人民币九万五千六百四十元折抵罚金。）

二、被告人赵**生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金人民币五万元。

三、被告人姚某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；并处罚金人民币一万元。

四、被告人蔡某犯生产、销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑八个月；并处罚金人民币一万元。

（上述三名被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）

四、对被告单位盱眙**病医院以及被告人赵*、姚*、蔡*所退违法所得共计人民币192970万元，依法予以追缴，上缴国库。

五、禁止被告人赵*、姚*、蔡*在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

裁判日期

二〇一六年二月二十六日