上诉人南京博**限公司、陆**与被上诉人陆**买卖合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京博**限公司（以下简称博**司）、陆**因与被上诉人陆**买卖合同纠纷一案，博**司、陆**均不服南京市浦口区人民法院（2014）浦商初字第187号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博**司的法定代表人陈**及委托代理人刘**、上诉人陆**及其委托代理人毛远标、被上诉人陆**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

博**司原审诉称，2006年6月，陆**自行找到南京**限公司钢结构厂房及其土建工程施工项目，陆**请求我公司为其在与瀚**司的施工合同上盖章，同时承诺该工程如遇质量问题和一切纠纷由陆**个人负责，与我公司无关，陆**之兄陆国*为陆**提供了担保，陆**、陆国*作出了书面承诺。我公司在施工合同上盖章后，陆**自己对上述工程组织施工，其中钢结构、屋面彩钢瓦等主要材料由我公司提供。上述工程在2006年年底结束。2007年3月16日，我公司与陆**和瀚**司进行了工程造价决算，确认瀚**司尚欠工程款330750元。后瀚**司未按约支付工程款，我公司于2009年诉至六合区人民法院，要求瀚**司支付330750元，因案涉工程存在工期、质量违约情形，瀚**司提出反诉，六**院一审判决瀚**司支付工程款330750元，同时判决我公司支付违约金180000元，两项冲抵后，瀚**司须向我公司支付150750元。我公司提出上诉，南**院确认调解结果为，瀚**司支付工程款250000元，我公司为此承担诉讼费11400元。陆**在案涉工程施工中尚欠南京永**限公司（下称永**司）、苏**、鲁**、束**、宣修柱五人的材料款及包清工费用，该五人在六**院、浦**院起诉我公司，经一、二审法院审理结案，并经浦**院执行。2013年1月，我公司支付给永**司、苏**、鲁**、束**、宣修柱五人253848元，并承担了执行费800元。2012年3月17日，就案涉工程施工中我公司垫付的施工材料款经双方对账确认为1667450元，扣除我公司享有的工程余款330750元，陆**尚欠我公司1336700元。现诉至法院，要求陆**支付垫付款1667450元，陆国*承担连带清偿责任，诉讼费用由陆**、陆国*连带负担。

一审法院查明

原审审理中，博**司以本案涉及多个法律关系为由，将本案法律关系变更为买卖合同关系，并将诉讼请求变更为要求陆**支付拖欠的材料款1667450元，陆**承担连带清偿责任。

被上诉人辩称

陆**原审辩称，1、瀚**司欠我的330750元工程款已由博**司领取，施工过程中瀚**司向我支付的100000元工程款亦由博**司领取，两项合计430750元，该款应属于陆**，该款足以冲抵博**司为我垫付的250000元，多余部分应冲抵材料款；2、我于2012年3月27日出具的1336700元的货款（即材料款）欠条，是我承建其他工程向博**司购买的材料合计，具体为2006年2月24日的1090534.5元的材料款欠条和2007年3月18日的66190元货款欠条，与案涉代垫款没有关联，双方应系买卖合同纠纷，博**司所诉的是垫付款纠纷，实为两个不同法律关系，博**司应另案起诉；3、案涉工程所有材料未超过100万元，与博**司主张的垫付款不相吻合，博**司应提供出货明细，不能提供应承担举证不能的后果；4、博**司涂改了2012年3月17日的欠条，将其中的2005年改成了2006年；5、我与骆*南系共同承包关系，应依法追加骆*南为本案共同被告；6、我借用博**司资质施工，应认定为无效合同，陆**基于无效合同所作担保亦应认定为无效。

陆国平原审辩称，我担保的案涉工程已不欠博**司材料款，本案的材料款是其他项目如欧力得、橡胶厂、滁州项目上的材料款，与我担保的工程没有关系，且案涉工程系陆**挂靠于博**司，挂靠行为无效，我提供的担保亦应无效；陆**出具的1336700元欠条时间已被改动，改动后的时间才可以和案涉工程相对应。

本院认为

经双方确认，本案争议焦点为，1、博**司与陆**之间的法律关系及对应的金额，2、陆**提供的担保是否有效以及陆**是否承担担保责任。

博**司为支持其诉请提供如下证据：

1、2006年6月28日的承诺书，载明陆*清于2006年6月28日保证瀚**司钢结构土建工程合同如遇质量问题和一切纠纷均由陆*清个人负责，与博**司无关，陆**在承诺书上签字担保。

2、2007年3月16日的工程结算单，载明博**司与瀚**司经结算，钢结构厂房188万元、土建房67.3万元、厕所8.6万元，总造价2639000元，已支付2308250元，余款330750元，余款按合同竣工验收日期一年付款，博**司落款处有陆四清署名字样。

3、（2010）六**初字第355号判决书、（2010）宁*终字第3794号民事调解书，载明就工程余款330750元，博**司起诉至六**院，陆**在此诉讼中系博**司委托代理人，六**院判决瀚**司支付给博**司工程余款330750元及相应利息，博**司支付违约金180000元给瀚**司，博**司不服提出上诉，南**院于2010年9月30日主持调解，双方达成协议，约定瀚**司于2010年10月30日前支付给博**司250000元，双方无其他争议，博**司承担诉讼费用11400元。

4、（2010）六沿初字第1215、1216、1217、1218号民事判决书、（2012）宁商终字第279、280号民事判决书、（2012）浦商初字第879号民事判决书，以及永**司等五人的申请执行书、领条，载明法院判决本案博**司须支付给永**司80082元及相应利息，承担诉讼费用2874元，支付给苏**91156元，承担诉讼费用3100元，支付给鲁**81082及相应利息，承担诉讼费50元，支付给束其虎20932元及相应利息，承担诉讼费用644元，支付给宣修柱6560元，承担诉讼费用25元；2013年2月5日，永**司收到本案博**司支付的111585元，苏**收到98243元，鲁**收到7989元，束其虎收到29446元，宣修柱收到6585元；博**司支付给上述债权人款项合计253848元。

5、2012年3月17日的欠条，载明陆四清欠博林公司1336700元，欠款事由为“X博材料款2006至2007年”，其中“2006”的6系涂改而来，欠条下方注有说明，即至今此前所有材料账全部结清。

陆**为支持其辩称提供如下证据：

1、预拌混凝土供货合同及收据，载明在2006年8月，博**司与南京**有限公司为瀚**司工程所需混凝土签订合同，博**司经办人为陆四清；收据载明混凝土款由瀚**司支付。

2、钢构定作单、收据，载明陆**于2006年6月6日与滁州**有限公司（下称志*公司）约定，陆**向志*公司定作钢屋架等，单价为5150元，总价按实际吨位数计算；收据载明志*公司收到陆**支付的款项。

3、收条，载明陆四清于2006年12月10日收到瀚**司320000元。

4、工矿产品购销合同，载明陆四清于2006年9月22日与南京大厂区佳*五金机械厂（下称佳*机械厂）约定，佳*机械厂供应塑钢窗110平方米，价款计16280元。

5、产品出库清单存根，载明陆四清于2006年8月20日收铝箔2500元。

6、转账支票，载明瀚博公司于2006年8月20日转账支付给博**司100000元。

7、工程承包合同及补充协议，载明瀚博公司于2006年6月28日将钢结构厂房发包给博**司，总价1880000元，8月20日，签订补充协议，约定如不能限期完工须赔偿损失每天10000元，博**司落款处有陆四清、骆*南署名字样。

8、工程竣工验收报告，载明瀚**司物流仓库钢结构工程验收于2006年10月20日，验收合格。

9、欠款条3张，载明陆四清于2006年2月24日出具欠款条，欠博**司2006年材料款1090534.50元，于2007年3月18日出具欠款条，欠66190元，于2010年4月28日出具欠款条，欠2004年至2007年材料款1156710元，2010年4月28日的欠款条下方说明，至今此前所有材料款账已结清。

10、工程结算单，与博**司提交的一致。

11、支付工程款清单，载明了时间、金额、备注，时间自2006年5月30日至2007年1月28日，金额合计1970250元，备注栏注明了陆四清、骆**，或只注明了骆字。

12、骆**于2013年11月2日出具的证明，载明骆**和陆四清系瀚博公司工程合同人，骆在现场施工，负责材料进场，在博**司所购材料是C型钢和彩钢板，其他材料在其他单位购进。

13、南**院谈话笔录、庭审笔录，盖有南**院档案证明专用章，载**公司陈述除涉案工程材料外博**司还有其他小项目材料由陆*清带现金到博**司处购买；陆*清陈述欠X博公司就是欠博**司材料款；陆**陈述如果瀚博公司工程上陆*清欠钱，陆**可以承担担保责任，如果瀚博公司工程上陆*清不欠钱，陆**不承担担保责任。

14、便条，盖有南京中院档案证明专用章，付现金27万元，新集工地125740.56元、橡胶厂工地96712元、六合工地712800元，下方有“1090534.5”数字，数字下方有“财务结算清单周桂林”字样。

陆**为支持其答辩意见提交了工程结算单、支付工程款的清单。与陆**提交的证据10、11一致。

博**司质证意见为：

1、330750元是工程余款，是陆**的钱，对账时，陆**欠博**司1667450元，减去330750元，就形成了本案博**司证据5的欠条1336700元。但当博**司起诉瀚**司，经过两级法院审理，330750元扣除了工程逾期违约金，变成了250000元，250000元通过浦**院执行付给了5个债权人，5个债权人是陆**在施工过程中涉及的债权人，博**司未得到该款，陆**出具1336700元欠条时是将330750元扣除的。

2、1336700元欠条中“2005”改成2006不是欠条出具后改的，是陆**出具欠条时就有。

3、陆**提供的3张欠条是陆**自制的，不予认可。

4、对陆**提供的南**笔录的真实性无异议，但无法说明陆**还有330570元工程款在博**司处，也不能说明博**司代领了10万元工程款。

5、便条与本案无关联性，不能说明是谁付给谁的款项，博**司没有周**这个人，不能说明陆**所说的欠款由来。

6、关于10万元的转账支票，该款是对账之前的10万元。

7、永**司款项是经过一审、二审判决，由博**司承担付款责任，六合法院355号案中，也存在该5笔款项，当时此案的代理人为陆**，并未提出异议。

8、关于担保效力问题，担保并不是借用资质为工程施工提供担保，是陆**为陆**在工程施工中间产生的债权债务和工程质量提供担保，是对工程欠款提供担保，255万是合同约定的工程总造价，陆**的担保行为是有效的。

9、现诉讼金额的构成为，（1）垫付的诉讼费11400元；（2）垫付的5个执行案债权人的案款253848元；（3）陆**为涉案工程向博**司购买材料产生的材料款1336700元；（4）工程余款和博**司垫付的250000元的差额80750元（330750元—250000元）。

陆**质证意见为：

1、330750元是陆**与博**司法定代表人和瀚**司共同结算的，此款是瀚**司钢结构厂房的工程余款，施工方是博**司，结算完后，余款330750元就给了博**司，但330750元是工程余款应当是陆**应得工程款，陆**挂靠在博**司，借用其资质，为瀚**司施工钢结构厂房，当时说好，因为陆**以前还欠博**司材料款，用这330750元抵冲欠博**司的材料款，故330750元应在1336700元材料款中扣除。

2、共欠博林公司1156534.5元材料款，330750元后来未抵冲，该款涉及诉讼后变为250000元陆四清不知道。

3、陆**一开始出具的是3张欠款条，在出具1336750元欠条之后由博**司将三张欠款条退给了陆**，2012年最后一次打的欠条是1336700元，是1156750元加上180000元的利息，变为1336750元。

4、5个债权人中有一部分钱应当由陆**和骆**共同负担，包括苏**98243元、鲁**7989元、束其虎29446元、宣修柱6585元。另永**司的111585元是甲供材，已由骆**于2006年12月20日支付给永**司。骆**是陆**的合伙人，111585元不应再扣除，应由博**司退出。

5、对1336700元欠条没有异议，但1336700元是以前欠的材料款，不是瀚博工程的材料款，且1336700元欠条中有改动，欠款事由原系2005年至2007年，被博**司改成了2006年至2007年，对于此张内容有瑕疵的欠条，博**司坚持认为是瀚**司工程的材料款，应进一步提供出库的明细及交接手续、博**司账目记载，若不能进一步举证，应承担举证不能的责任；1336750元是以前欠的材料款，与瀚博工程没有关系，担保人陆**就不应承担责任，博**司改成2006年，和陆**欠款没有关系，但和担保人陆**的担保范围就有关系了。

陆**质证意见为：承诺书中担保人签字确系陆**所签，担保范围是为255万元工程款，只要是陆**施工的瀚**司工程，包括质量问题，保证陆**在瀚**司项目施工过程中不欠外面人的工人工资和材料款。所担保的瀚**司工程不欠博**司的钱；陆**担保的只是陆**一人承包的工程，现工程多了一个承包人骆**，陆**也不知道。瀚**司工程是陆**借用博**司的资质施工，借用资质施工的合同应认定为无效合同，担保人基于无效合同作出的担保也无效。

原审法院认证意见为：

1、双方上述证据的真实性不持异议部分原审法院予以认定。

2、博**司提交的证据5即2012年3月17日的欠条，该证据反映的基本事实经双方确认原审法院予以认定；该欠条中“X博公司”从字面上反映和按通常认知应指向瀚**司，且未见证据显示双方除瀚**司外还有其他“X博公司”工程涉及的材料款；该欠条中“2005”改为2006，改动较为明显，无论是谁改动，均导致对该欠条反映的真实情况不能作出唯一的判断，除非博**司能够举证证明在瀚**司工程上出卖给陆四清材料款金额的其他证据（如收货证据），但博**司未能举证，而经双方确认，除瀚**司工程外，双方在此前确有其他买卖材料的事实；

3、陆**提交的证据9即3张欠条博**司不予确认，原审法院认为，（1）3张欠条与2012年3月17日的欠条在纸质、形式和内容上比对反映了陆**的书写习惯且在2012年3月17日的欠条之前，在陆**于2012年3月17日出具总欠条后，3张欠条由陆**持有在情理之中；（2）3张欠条内容均反映博**司和陆**因买卖产生材料款的事实，这与双方陈述在瀚**司工程外尚有其他材料买卖的事实相吻合；（3）博**司未能举出其他证据证明2012年3月17日的欠条反映的价款均系瀚**司工程材料款。故3张欠条的真实性应予认定。

4、陆**提交的证据11、12反映陆**与骆**在支取工程款和施工中购买材料的情况，未反映案涉材料款与该证据的关联性，原审法院不予认定。陆**提交的证据14系一便条，下方虽有财务结算清单周**字样，但不能证明系博**司出具，博**司亦未确认，故其关联性不予认定。

原审审理中，经原审法院询问，双方确认，博**司与陆**、骆*南之间未签订过书面合同，陆**与骆*南亦未签订过书面协议，陆**在瀚博公司工程上是博**司的实际施工人。

原审法院经审理查明：

一、博**司与陆**自2004年起即有买卖建筑材料的业务往来，2006年2月24日，陆**出具欠条给博**司，欠其材料款1090534.50元，2007年3月18日，又欠下材料款66190元，并出具了欠条，2010年4月28日，陆**结欠博**司材料款为1156710元。

二、2006年6月28日，瀚**司将其钢结构厂房等工程发包给博**司，双方签订了工程承包合同，陆**作为该工程的实际施工人，同日，陆**出具给博**司承诺书，保证瀚**司钢结构土建工程合同如遇质量问题和一切纠纷均由其个人负责，与博**司无关，陆**在承诺书上签字担保。2007年3月16日，博**司与瀚**司进行工程结算，确定钢结构厂房188万元、土建房67.3万元、厕所8.6万元，总造价2639000元，已支付2308250元，余款330750元，余款按合同竣工验收日期一年付款。后瀚**司未支付工程余款330750元，博**司诉至法院，并由陆**代理诉讼，六合法院受理后，以（2010）六沿民初字第355号判决瀚**司支付给博**司工程余款330750元及相应利息，博**司支付违约金18万元给瀚**司。后博**司不服提出上诉，南**院于2010年9月30日主持调解，双方达成协议，约定瀚**司于2010年10月30日前支付给博**司250000元，双方无其他争议，博**司承担诉讼费用11400元。

三、陆**作为实际施工人对瀚**司工程进行了施工，2006年10月20日，工程经验收合格。此间，陆**在瀚**司工程施工过程中，向包括博**司在内的建材供应商购买了建筑材料，如混凝土、水泥、楼板、钢材、塑钢窗、铝箔等。2006年8月20日，瀚**司转账支付给博**司100000元，2006年12月10日，瀚**司支付给陆**320000元。

四、截止2012年3月17日，陆**共计欠博**司材料款1336700元，并于当日出具欠条给博**司。

五、因陆**在瀚**司工程施工过程中，欠永**司、苏**、鲁**、束**、宣修柱五人材料款，博**司被五个债权人诉至法院，六合法院以（2010）六沿初字第1215、1216、1217、1218号民事判决书、南**院以（2012）宁商终字第279、280号民事判决书、原审法院以（2012）浦商初字第879号民事判决书判决，博**司须支付给永**司80082元及相应利息，承担诉讼费用2874元，支付给苏**91156元，承担诉讼费用3100元，支付给鲁**81082及相应利息，承担诉讼费50元，支付给束**20932元及相应利息，承担诉讼费用644元，支付给宣修柱6560元，承担诉讼费用25元。后永**司收到本案博**司支付的111585元，苏**收到98243元，鲁**收到7989元，束**收到29446元，宣修柱收到6585元；博**司支付给上述债权人款项合计253848元。

原审法院认为，本案博**司与陆**之间存在一个以上的法律关系且对应的并非同一笔价款，故本案不宜一并审理，根据查明事实，博**司诉讼请求中大部分系材料款，且博**司亦选择了以买卖合同关系处理本案，则本案以买卖合同关系为定案案由。

根据双方确认的事实，双方诉争的330570元系博**司在瀚博公司工程上的工程款，该工程款的归属应基于博**司与陆**之间的承包人和实际施工人之间的法律关系认定，不属于本案处理范围，权利人可另案处理。陆**以330750元工程款归属自己并冲抵博**司的垫付款的主张不予采信。

根据双方确认的事实，双方诉争的253848元，属于博**司代陆四清垫付的款项，双方对此发生纠纷，属于垫付款纠纷，与本案无涉，权利人可另案主张。

根据查明的事实，案涉材料款1336700元基于博**司与陆**之间的买卖合同关系产生，无论是否案涉工程产生的材料款，陆**均应承担支付价款的民事责任。在陆**于2012年3月17日出具总欠条后，其主张瀚**司在2006年8月支付给博**司的100000元应在总欠款中扣除，无事实依据，原审法院不予采信。

陆**与骆**、骆**与博**司均未签订书面合同，即使陆**与骆**共同承包涉案工程，与涉案买卖关系是不同的法律关系，且根据买卖合同当事人相对性原则，骆**并非系本案买卖合同相对人，故陆**辩称其与骆**系共同承包关系，应依法追加骆**为本案共同被告无法律依据，原审法院不予采信。至于陆**认为所欠永**司楼板款已由骆**支付，博**司为履行生效判决又支付给永**司款项，该事实的认定涉及第三人永**司的权益，且陆**认为系重复支付可另行主张，本案中不作认定。

关于陆**担保效力以及是否承担担保责任问题，陆**在2006年6月28日的承诺书上签字担保，应当清楚该承诺系由陆**出具给博**司，其提供担保的担保范围，承诺书亦清楚写明瀚**司钢结构土建工程如遇质量问题和一切纠纷均由陆**个人负责，则从文义理解，陆**担保的范围不仅仅是瀚**司的工程质量，包括因陆**在施工过程中产生的一切纠纷，基于陆**借用资质或挂靠博**司从事施工的行为均因违反建筑法而被认定无效，其担保随之必然无效；但是，一切纠纷包括其他法律关系纠纷，如因其他法律关系有效，该担保亦应认定为有效，故该担保应认定为部分有效、部分无效。陆**亦自述如果瀚**司工程上陆**欠款，陆**可以承担担保责任，则其担保范围的本意应当包括而不限于工程质量、工程款，陆**因工程施工中在博**司处购买的材料发生纠纷应在其中。

根据查明事实，陆**于2006年6月提供担保，博**司与瀚**司的工程承包合同也在同一时间签订，双方对担保范围的约定和认知应当是一致的，即不包括陆**在博**司处购买的其他用途材料。陆**未在2012年3月17日的欠条上确认担保范围，博**司以该欠条要求陆**承担担保责任，在陆**举证欠款源由后，博**司须举证证明该欠条上的材料款均系瀚**司工程上的材料款，但博**司未能证明，而陆**所举证据中，可反映2006年2月24日，陆**尚欠博**司材料款1090534.50元，从时间逻辑上看，该款不在担保范围内，陆**辩称2012年3月17日的欠条中有180000元利息未提供证据证明，其辩称无事实依据，原审法院不予采信。2006年6月28日之后至2012年3月17日之前，陆**确因瀚**司工程在博**司处购材料，未见该欠条中除1090534.50元之外的材料款不是瀚**司工程材料款的证据，且陆**陈述和其出具的欠条所载时间与施工时间吻合，故该欠条中的246165.50元在涉案担保范围内，陆**对该款依法应承担担保责任。博**司主张陆**连带清偿1667450元虽未得到全部支持，但对陆**在本案确定责任后逾期未承担清偿责任产生的损失，可在本案中作判决确定。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款的规定，原审法院判决：一、陆**自判决生效之日起五日内支付给博**司价款1336700元。二、陆**自判决生效之日起五日内在246165.50元范围内承担连带清偿责任；逾期连带清偿博**司为此实现债权的费用。三、陆**承担清偿责任后，有权向陆**追偿。四、驳回博**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19951元、财产保全费5000元，合计24951元，由博**司负担4990元，陆**负担19961元，陆**连带负担3743元。

二审裁判结果

上诉人博**司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认为陆**所欠的材料款1336700元中只认定瀚博工程所欠材料款为246165.5元有误。1、我方提交的证据五《欠款条》虽然时间涂改过，但不能否定“瀚博材料款”这一事实，因此依据该证据可以证明陆**所拖欠我方1336700元的材料款系瀚博工程所欠，无需再提交《供货单》等材料予以证实。2、原审认定瀚博工程所欠材料款仅仅为246165.5元明显系依2012年3月17日的《欠款条》及之前的三张《欠款条》推导出来的，而这三张《欠款条》系陆**自制，我方不予认可，且并没有相反证据证实其余的材料款系其他工程施工所产生的。二、陆**应在陆**所欠材料款1428850元范围内承担连带责任。综上，上诉人博**司请求依法改判为：1、判令陆**承担给付拖欠材料款1428850元的责任。2、改判原审判决第二项为陆**在拖欠材料款1428850元范围内承担连带清偿责任。3、全部诉讼费用由被上诉人承担。

陆*清辩称，我方不欠付博林公司所涉瀚博公司工程的材料款，本案案由混乱，请求法院确定最终案由。

被上诉人陆**辩称，我方认为陆**不欠博林公司款项，我方的担保行为应属无效担保。

上诉人陆**不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院将案由由追偿垫付款纠纷变更为买卖合同纠纷有误。二、原审法院将1336700元欠条中的246165.5元，认定为陆**在瀚**司工程中购买博**司的材料款，属认定事实错误。瀚**司工程于2007年3月16日之前就竣工，并签订了《工程结算单》，自此之后，在瀚**司工程上无需再购买博**司的材料，在2010年4月28日1156700元材料欠条之后，在2012年3月17日1336700元欠条中增加是18万元利息，并不能推定为非瀚博工程的材料款。三、本案对瀚**司工程的实际施工人认定错误，无事实依据，已超出了本案的审理范围。四、瀚**司用支票支付的10万元工程款在本案作出错误的认定，显然是逻辑错误，也与事实不符。综上，上诉人请求依法撤销原审判决，依法改判，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。

博**司辩称，陆**的上诉事实与理由均没有事实依据，原审认定陆**欠付我方工程款1336700元是正确的，但原审法院对涉及瀚博公司工程的材料款未予以计算。

被上诉人陆**辩称，我方答辩意见同陆**的上诉意见。

二审中双方当事人均未提供新证据，本院对原审查明的事实予确认。二审中，博**司明确施工合同纠纷另案主张，本案只主张材料款买卖纠纷。

本院认为，本案争议焦点：一、1336700元材料款中是否包含瀚**司工程中的材料款及数额；二、陆**承担担保责任的范围。

关于焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从一审查明的情况来看，陆**已提供供货合同、收据、出库结算单等证据证明其以博**司名义与瀚**司签订涉案工程合同之前，陆**在其他工程上向博**司购买过材料款，并于2006年2月24日陆**出具欠条，欠付材料款为1090534.50元（至今日止所有材料账结清），故该项材料款不应计算于瀚**司工程中材料款内。博**司主张该款全部为瀚**司工程中材料款，但其并未提供陆**承包瀚**司工程所购买其材料的出库明细、交接手续、结算清单等相关证据予以证实，其只凭2012年3月17日的欠条不足以证明其主张，应由博**司承担举证不能的法律后果。故对其该项上诉诉请，本院不予支持。陆**对其出具欠条所欠博**司材料款1336700元没有异议，只是认为该项款不在瀚**司工程材料款内，但陆**于2006年6月28日至2012年3月17日前，确因瀚**司工程在博**司处购买过材料，故原审认定246165.50元（1336700元-1090534.50元）为瀚**司工程中的材料款并无不当。

关于焦点二，本院认为，陆**作为担保人在陆**向博**司出具的保证书上签名，虽未注明担保范围，但其担保范围应含陆**在瀚博公司工程上欠博**司的材料款，故原审认定陆**在246165.50元范围内承担连带清偿责任，有事实与法律依据。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19951元，由上诉人**钢有限公司负担9975.5元，陆**负担9975.5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十五日