上诉人南京**限公司与被上诉**有限公司建筑工程合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京**限公司（以下简称茂**司）因与被上诉**有限公司（以下简称强**司）建筑工程合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧民初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭审理本案。上诉人南京**限公司的委托代理人石**和叶*，被上诉**有限公司的委托代理人陈**和陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

强**司原审诉称，2012年9月10日，江苏海**限公司（以下简称海**司）被吸收合并为强**司。2010年4月26日，海**司与茂**司签订了建设工程施工合同，约定强**司为茂**司建设厂房1、4，工程总价款为236万元。双方还约定了工程款支付方式以及因工程设计变更增加工程量等调整合同价款的计算方式。施工后，因该工程处于地势低洼地段且基础超深致使工程量增大，同时因配合江苏省进行安全大检查全面停工，加之茂**司方不能按照合同约定付款，导致强**司工期延长，材料上涨。2011年5月6日，强**司与茂**司双方达成了茂**司将部分工程另行承包给他人的协议。茂**司由此接管了强**司完工的全部工程并进行了使用。强**司曾多次向茂**司催要欠付的工程款，但茂**司均不予支付。为维护自己合法权益，强**司诉至法院，请求依法判决：茂**司立即支付所欠工程款559848.54元、停工损失187500元、鉴定费28000元，以上合计775348.54元；从2011年5月7日起按银行贷款利率的四倍支付逾期支付欠付工程款559848.54元的利息；茂**司承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

茂**司原审辩称，根据建设工程施工合同通用条款第32、33条规定，工程具备竣工验收条件，承包人应按国家规定向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提供竣工结算报告及完整的结算资料。强**司作为工程承包人至今未向茂**司提供任何工程资料，也未办理竣工验收手续，故无权要求进行工程决算及给付工程款。其次，强**司承包工程后，工程严重超期是强**司自身原因造成的，茂**司没有过错，故茂**司不应承担任何停工损失。综上，请求法院依法驳回强**司诉讼请求。

茂**司原审反诉称，茂**司与海**司签订的建设工程施工合同约定，工期为2010年4月28日至2010年9月28日，共5个月，工程价款为236万元，变更、增加工程量按国家定额下浮15%结算，材料价格由承包人自行承担风险，均不调价。但是海**司开始施工后，进度十分缓慢，在钢材、混凝土等主材采购中无视合同约定的须采购马鞍山钢厂钢材及商品砼，自行采购质次价低的钢材，使用自拌混凝土，忽略质量要求，并且一再无视合同约定，要求茂**司超越工期进度付款。2011年1月29日，在茂**司超进度支付部分工程款后，强**司承诺：2011年春节后（2月12日—2月15日）开始施工，40个工作日内完成两厂房的竣工交付，否则自愿承担违约金20万元作为对茂**司的补偿，并立即在工程款中扣除。直至2011年4月底，根据监理单位的统计，两厂房仍有约二十余项工程项目未完工，另有多项工程需整改。2011年5月10日，强**司对未完工项目提出甩项申请。茂**司考虑到该工程已严重逾期，且处于停滞状态，为尽快完工减少损失，便接受部分甩项，要求强**司对不同意甩项工程及需整改工程项目尽快完工。然而虽经茂**司催告，强**司再未回到工程现场进行施工，致使茂**司将所有未完工及需整改工程委托其他施工单位进行施工。另强**司违反合同约定，至今未提供工程资料，也未与茂**司办理工程竣工验收手续。茂**司委托第三方决算发现工程款已超付，另因工期严重延误，强**司应依约支付违约金，并赔偿强**司8—10个月的厂房租金损失。综上所述，强**司严重违反合同约定，给茂**司造成了重大损失。茂**司请求法院依法判决：强**司向茂**司提交全部工程资料并办理竣工验收手续；强**司退还茂**司多支付的工程款547832元；强**司向茂**司支付工程逾期违约金23万元；强**司退还茂**司材料差价49500元；强**司赔偿茂**司厂房租金137760元；强**司承担本案案件全部诉讼费用。

强**司原审答辩称，一、工程延期系工程处于地势低洼地段且基础超深工程量增大、配合江苏省全面安全大检查、茂**司未按约定给付工程款等多重原因造成的，不是强**司的责任。同时茂**司多支付的材料费用系工期延长期间材料价格上涨的市场因素造成的，也不是强**司的责任，故茂**司要求强**司支付工程逾期违约金及退还材料差价没有依据。二、因茂**司将部分工程另行发包给他人施工，关于该部分的工程竣工资料应当由茂**司向实际施工方收集。因茂**司从工程开工后至今未能办理相应的土地证、建设工程规划许可证，强**司无法向茂**司提交全部的工程资料。此外，茂**司已经接管并使用了强**司所完成的全部工程，因此工程应当视为竣工，强**司也没有了办理竣工验收的义务。三、茂**司既主张了违约金又主张了租金损失赔偿，根据法律规定，茂**司只能就违约金或损失赔偿择一主张。从茂**司主张的租金数额中可以看出，茂**司所主张的违约金数额明显过高，请求法院予以减少。结合上述工期延长的原由，强**司认为茂**司主张的厂房租金无事实和法律依据。四、工程延期后，强**司对钢管租赁费、人工工资、机械费用、甩项工程应扣减的工程款、茂**司未支付的工程款等进行了结算，发现茂**司还应支付强**司559848.54元工程款。综上所述，茂**司的反诉请求没有事实依据和法律依据。

一审法院查明

原审法院经审理查明，经股东会议决议，海**司于2012年7月17日被强**司吸收合并。2010年4月26日，海**司项目副经理陈**签署了茂**司厂房招标说明书、厂房1、厂房4工程预算编制说明书。上述两份文件就厂房具体建造标准、计价标准进行了规定，其中明确约定钢材应当使用马鞍山钢铁厂生产的钢材。同日，海**司与茂**司签订了建设工程施工合同，约定海**司承建茂**司位于南京市溧水区洪蓝镇工业集中区的厂房1、厂房4，开工日期为2010年4月28日，竣工日期为2010年9月28日；合同价款为236万元（其中厂房1价款为106万元，厂房4价款为130万元）；由于海衎自身原因造成的延误按每天3‰的罚款，由海**司承担，总额不超过3万元人民币。关于合同价款的确定及调整方式，合同专用条款第六条约定：本合同价款采用固定价格，执行2008【67】号文方式确定，风险范围以外合同价款调整方法：设计变更、增加工程量等按国家定额下浮15%。关于工程款（进度款）支付的方式和时间：厂房1在基础分部工程结束（±0.000）完成后支付厂房1价款的20%；钢结构预订后支付厂房1价款的10%；钢构进厂支付厂房1价款的10%；主体结束后支付厂房1价款的20%；内外粉刷完成后支付厂房1价款的10%；厂房1竣工后支付厂房1价款的10%；厂房4在基础分部工程结束（±0.000）完成后支付厂房4价款的20%；一层封顶支付厂房4价款的10%；二层封顶支付厂房4价款的10%；主体结束支付厂房4价款的20%；内外粉刷完成后支付厂房4价款的10%；厂房4竣工后支付厂房4价款的10%；工程交付后满6个月支付合同价款的5%；工程交付后满12个月支付合同价款的5%；工程交付后满18个月支付合同价款的5%；工程交付后满24个月支付合同价款的2.7%；工程交付后满36个月3‰的维修款付清。关于工程质量保修期的约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。土建工程保修期为设计合理使用年，屋面防水工程为3年，电气管线、上下水管线安装工程为2年；工程质量保修金为施工合同价款的3%；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。关于承包人采购材料设备的约定：1、符合设计及工程质量验收标准；2、材料价格承包人自己承担，市场风险均不调价；3、材料如不符合工程质量及设计图纸要求；承包人承担一切损失与责任。关于竣工验收的约定：承包人应当在竣工验收前提供竣工图纸2套。合同第47条补充条款约定茂**司厂房招标说明和厂房1、4预算编制说明与本合同具备同等效应。另外，海**司与茂**司还就其他事项进行了约定。

合同签订后，海**司开始就所承建工程进行施工。

2010年6月2日至24日，因厂房基础超深及需回填土，海**司及茂**司通过签证方式对增加工程量进行了确认。

2010年9月15日，海**司项目副经理陈**出具了一份承诺书，承认茂**司办公楼一层楼面使用少量其他品牌的钢筋，并承诺因钢筋产生质量问题，由该工程项目部负责。该承诺书上记载了钢材为如皋产，￠口为丹阳产。

2010年9月20日，海**司向茂**司提交工程延期报告。报告内容为：1、由于该工程处于地势低洼地段且基础超深工程量增大；2、由于近期雨水较多，排水不畅导致经常积水；3、由于江苏省进行全面安全大检查，为配合各个部门检查工作我项目部全部停工，并接受检查。由于以上原因造成我方不能正常施工。特此申请延长工期75天。望**司批准为感。海**司、茂**司均在该工程延期报告上加盖了公司印章。

2011年1月29日，海**司项目副经理陈**向茂**司出具了承诺书，承诺海**司于2011年2月12日至2011年2月15日之内对厂房1、厂房4未完工部分进行施工，厂房1在20个工作日内完成竣工交付，厂房4在40个工作日内完成竣工交付。如果气温低于0℃，由茂**司签证后竣工交付时间可以顺延，周六、周日不排除在外照常施工。如海**司未能按照承诺及时完成竣工交付，公司现场施工负责人陈**完全代表公司自愿承担违约金20万元，并立即在工程款中扣除。另外，本工程竣工资料二个月到位，甲方收到竣工资料一个月付清本工程增加工程量的工程款。如甲方违约须支付20万元违约金给乙方。关于本工程的材料价格补差，由甲、乙双方协调解决。承诺书中甲方处系何**签字，乙方处系陈**签字。

2011年4月21日，海**司与茂**司签订了《变更工程施工项目及工程款支付确认书》，确认如下事项：一、经承包人提议，发包人同意将该工程所有铝合金门窗安装工程另行委托其他施工方完成施工。具体面积按预算扣除。二、截止2011年4月21日，发包人已支付承包人工程款为：壹佰捌拾玖万玖仟元整（大写）（￥1，899，000元）。承包人已开具发票金额为：壹佰贰拾叁万元整。三、经承包人请求，发包人同意代为支付部分商品混凝土材料款。甲方代为支付的材料款捌万元。发包人在厂房1完成混凝土地面施工之日起七日内通过承包人向商品混凝土供货商支付该款项，该部分款项从总决算工程款内扣除。四、承包人承诺，在保证工程质量前提下，尽最大努力加快施工进度，以尽早实现竣工交付。

2011年5月10日，海**司向茂**司出具了一份工程函，陈述了厂房一、四未完工项目（项目名称详见工程函）及需整改项目，并提出对上述未完工项目作甩项处理，对需整改项目于2011年5月31日前进行整改。关于甩项部分的工程费用，按国家规定从工程款中扣除。

2011年5月12日，茂**司回函表示，因工程严重逾期并处于停滞状态，为尽快完工投产，同意接受海**司所提出的部分甩项项目，对涉及到工程主体结构和防水工程的未完工项目，不同意进行甩项处理，并要求海**司尽快施工。

2011年5月14日，海**司再次给茂**司发工程函，陈述茂**司一直未补偿自己因停工所造成的材料差价，也一直未按协议支付8万元工程款。

2011年5月24日，茂**司向海**司发函，要求海**司对茂**司不同意甩项的未完工项目（厂房一外落水管安装、厂房四屋面保湿层、刚性防水及门厅顶面防水）在2011年5月28日前进场施工，并在施工之日起七日内完工；否则，视为海衎单方甩项，茂**司将委托其他单位进行施工，所产生的工程费用从茂**司与海**司的结算款中扣除。对此，海**司未回复，也未继续施工。

在审理过程中，对海**司完成工程量的价款，海**司与茂**司发生争议。经海**司申请，原审法院委托江苏天业**有限责任公司对海**司所承建的茂**司厂房1、厂房4实际完成工程量进行了造价鉴定。经鉴定，海**司实际完成的工程量总造价为2380172.42元，鉴定费用为28000元。至今，茂**司共支付起强**司工程款1899000元。

此外，海**司所承建的茂**司厂房1的水沟、水池的造价没有包含在上述鉴定意见中。海**司与茂**司约定水沟、水池工程款为1万元，但在实际施工中，海**司仅挖好了水沟、砌好了水池底部，水池四周及隔墙未完成。茂**司施工现场代表何某述称砌好水池四周大概需要三个大工（大工人工费为120元每天）、三个小工（小工人工费每天70元）来共同完成。据此，沏好水池四周需约570元人工费。

原审法院另查明，陈**为海衎公司承建的茂**司厂房一、厂房四项目部副经理，获得公司授权可代理与本案所涉工程的所有合同洽谈活动。茂**司于2014年3月25日取得了本案所涉工程建设用地规划许可证。

以上事实，有建设工程施工合同、变更工程施工项目及工程款支付确认书、签证单、函、鉴定意见、工程建设用地规划许可证、庭审笔录、证人证言等证据予以佐证，原审法院予以确认。

一审法院认为

原审法院认为，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司承继。海**司被强**司吸收后，其与茂**司就本案所涉工程相关的权利义务均由强**司承继。本案中，海**司与茂**司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律限制性规定，合法有效。在施工过程中，双方又通过签证、签订《变更工程施工项目及工程款支付确认书》、发函、回函等形式对工程增量及甩项进行了约定，这些约定实为双方对建设工程施工合同内容进行的变更。在此后的合同履行过程中，双方应当根据变更后的合同确定工程量、工程价款、付款时间、违约责任等。

关于强**司要求茂**司支付工程欠款的问题。本案中，强**司已完工工程款：经鉴定的工程造价为2380172.42元；另外双方认可的水池、水沟工程价款为10000元，扣除强**司未完工的水池尚需耗费人工费约570元，及未完工的隔墙部分，原审法院酌定茂**司应支付强**司水沟、水池工程款7000元。上述完工工程总工程款为2387172.42元，扣除已付工程款1899000元，茂**司还应当支付强**司工程款488172.42元。在施工过程中，强**司以发函方式将未施工工程项目甩项后，茂**司仅对部分甩项工程予以认可。根据海**司2011年5月10日要求甩项的工程函内容、茂**司2011年5月24日发给海**司不同意甩项工程的工程函内容及海**司从同年5月10日申请甩项后再未施工的事实，工程交付时间应视为2011年5月28日。故双方应当根据该时间节点进一步确定给付工程款的具体时间和数额。因双方在合同中约定，工程交付前应当分别支付厂房1、厂房4价款的80%，工程交付后满6个月支付合同价款的5%，工程交付后满12个月支付合同价款的5%；工程交付后满18个月支付合同价款的5%；工程交付后满24个月支付合同价款的2.7%；工程交付后满36个月付清3‰的维修款，故根据已完工工程总价款2387172.42元及上述付款进度，茂**司应当在2011年5月28日前给付强**司1909737.936元，应当在2011年11月28日前给付119358.621元，2012年5月28日前给付119358.621元，2012年11月28日前给付119358.621元，2013年5月28日之前给付64453.655元，2014年5月28日之前给付7161.517元。另，因双方未在付款进度中约定剩余2%工程款的给付时间，约定的工程保修时间和金额与维修金付款进度存在冲突，剩余2%工程款给付时间应视为约定不明，故原审法院指定茂**司于判决确定的付款之日将剩余2%工程款47743.448元支付给强**司。综上，对于强**司要求茂**司立即支付欠付工程款547832元的诉讼请求，原审法院予以支持的部分为488172.42元，茂**司应当在判决所确定的付款日前一次性给付强**司上述工程款。

关于强**司主张的欠付工程款利息问题，根据司法解释关于建设工程施工合同的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。故对强**司要求茂**司从2011年5月7日起按银行贷款利率的四倍支付逾期支付欠付工程款559848.54元的利息的诉讼请求，原审法院支持的部分为：茂**司应从2011年5月29日起向强**司支付欠付工程款10737.936元（1909737.936-1899000元）的利息、2011年11月29日起给付欠付工程款119358.621元的利息、2012年5月29日起给付欠付工程款119358.621元的利息、2012年11月29日起给付欠付工程款119358.621元的利息、2013年5月29日起给付欠付工程款64453.655元的利息、2014年5月29日起给付欠付工程款7161.517元的利息，上述利息均应当按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，并均计算至判决所确定的付款日止。

关于强**司主张的停工损失187500元及鉴定费28000元的诉讼请求。因强**司未提供有效证据证明停工损失，对其主张的停工损失，原审法院不予支持。关于鉴定费用，本案所涉建设工程工程款造价鉴定费用为28000元，由强**司先行垫付，应由茂**司承担。

关于茂**司要求强**司立即提交全部工程资料并办理竣工验收手续的诉讼请求。因双方存在工程甩项问题，强**司存在无法提供全部工程资料的客观原因，但强**司作为承包方交付与完工工程相关的资料系其附随义务，参照合同相关条款及为了兼顾双方利益，原审法院指定强**司应当在茂**司给付工程欠款时将其应当掌握的全部工程资料交付给茂**司。

关于茂**司要求强**司退还工程款547832元的诉讼请求，因无证据证明茂**司多支付了工程款，故原审法院对茂**司该项诉讼请求不予支持。

关于茂**司要求强**司退还材料差价49500元、支付厂房租金137760元及工程逾期违约金23万元的诉讼请求。因合同中明确约定了建设工程材料材质，强**司应当按照合同约定使用相应的钢材，故其擅自使用他种钢材系违约。茂**司在诉讼中未提供强**司所使用的他种钢材的数量及价格构成，并且同时主张了违约金和损害赔偿金。对此，强**司抗辩称茂**司不能同时主张违约金和损害赔偿金，并认为茂**司主张的违约金过高，请求法院酌情降低违约金数额。另，根据双方约定的工期及施工过程中对工期的变更，延期施工系客观事实。综上，根据强**司延期施工时间、工程延期因素、对茂**司所造成的损失、强**司擅自使用他种钢材等因素，原审法院酌定强**司应赔偿茂**司违约金150000元，其余部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十五条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第一百零七条、第一百一十四条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决如下：一、茂**司于判决生效之日起十日内一次性支付强**司所欠工程款488172.42元，鉴定费28000元，扣除强**司应当支付茂**司违约金150000元，茂**司共应当支付强**司366172.42元。二、茂**司应当支付强**司逾期支付工程款利息，具体为：茂**司应从2011年5月29日起向强**司支付欠付工程款10737.936元的利息、从2011年11月29日起给付欠付工程款119358.621元的利息、从2012年5月29日起给付欠付工程款119358.621元的利息、从2012年11月29日起给付欠付工程款119358.621元的利息、从2013年5月29日起给付欠付工程款64453.655元的利息、从2014年5月29日起给付欠付工程款7161.517元的利息，上述利息均应当按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，并应计算至判决所确定的付款日止。三、强**司应当于原审法院所确定的茂**司给付其工程款日时向茂**司提供其在施工中按照合同要求所应当具备的全部施工资料，以协助茂**司办理工程竣工验收手续。四、驳回强**司的其他本诉诉讼请求。五、驳回茂**司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉部分案件受理费11553元，反诉部分案件受理费6726元，合计18279元，由强**司负担8750元，茂**司负担9529元。

上诉人诉称

茂**司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决采纳存在多处错误的鉴定报告，导致工程款计价错误，系认定事实错误。鉴定报告存在以下主要错误：1、被上诉人应承担整改费用。被上诉人在其2011年5月12日提交的工程函中已自认有16项施工项日需整改，上诉人在反诉请求中要求被上诉人返还的工程款也包括整改费用。但鉴定报告对所有应由被上诉人完成整改的工程项目均未扣减工程款。2、减少工程量应按实际施工时的材料价格与人工定额计价。减少施工项目申请是由被上诉人提出，当时人工和材料价格已上涨，临时找其它施工单位进行施工，造价明显高于合同价。该部分工程应按照实际施工时即2011年6—9月的材料价格及人工定额计算工程款更为客观。鉴定报告却按2008年定额并下浮15%计价显然不合理。3、对被上诉人主张的材料差价不应调整。施工合同约定按固定价价款结算，合同本身及招标说明又多处约定材料价格遇市场变化均不调整，鉴定报告为被上诉人调增材料差价无事实和法律依据。4、部分增加工程项目计价存在明显错误。（1）土方量计算错误。原审期间，上诉人针对鉴定报告中的厂房一增加工程土方量计算提出书面异议，并提出“土方量计算公式和结果，如不同，请鉴定部门给予说明：”鉴定部门答复：土方量计算结果与上诉人的数值差异原因是由于鉴定报告中厂房一增加土方量放坡系数是按75度计，上诉人是按33度计算。两种计算方式结果相差1926立方土。而地基开挖按33度放坡系数计算土方量是建筑行业的基本常识。鉴定报告按75度放坡计量没有依据。另，鉴定报告中回填土方量与挖土方量完全一致，并未扣除矩形柱体积，也令人不解。（2）厂房一水泥沙浆楼地面及厂房一、四的外墙文化石、乳胶漆调差。上述工程项目属施工合同及施工图纸约定范围内施工项目，已进入合同报价。鉴定机构最终认定该部分作为增加工程项目而调增工程款无任何事实依据。（3）矩形柱及柱内钢材量。原审期间上诉人对此提出书面异议，并提出单方面计算公式和结果。鉴定部门答复：其报告中矩形柱计算有误，实际体积量为44.67立方米，与上诉人所计数量一致。多计体积量13.58立方米；但对和矩形柱体积量成正比的钢材量未作相应扣减。厂房四也存在上述（1）、（3）同样的问题。5、所有土方回填是松填夯实并非分层夯实。原审期间证人何*出庭作证时已证明土方回填时并没有分层夯实，而是松填夯实，而鉴定机构依据图纸计算，显然不合理。且该项举证责任在被上诉人，被上诉人至今未提供任何夯实资料。6、鉴定报告其他误差同上诉人原审期间对鉴定报告的质证意见。二、原审法院未采纳上诉人重新鉴定申请系违反法定程序。因鉴定报告存在诸多错误，上诉人提出重新鉴定申请，原审法院既未采纳，也未书面驳回并说明驳回理由。上诉人二审期间要求重新鉴定。三、原审判决将增加工程项目水沟水池重复计价，系认定事实错误。四、原审判决将被上诉人提交工程资料作为上诉人支付工程款时的附随义务，并判决上诉人向被上诉人支付工程款利息违反了施工合同、补充协议的明确约定及相关法律规定。《施工合同》通用条款第33条约定：“承包人应向发包人提交竣工计算告及完整的结算资料。”双方在“补充协议”中也约定：“施工方在工程竣工后二个月内提交工程资料，茂**司在收到工程资料一个月付清增加工程量的工程款。”《合同法》第二百七十五条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”。本案中，被上诉人虽未完成全部工程项目，仍应按合同约定提交施工过程中形成的工程技术资料。因此，即使上诉人确需支付工程款，依合同约定被上诉人提交工程资料也是上诉人支付工程款的前提，而被上诉人至今未提交任何技术资料。据此，被上诉人无权要求上诉人支付工程款，更谈不上主张工程款利息。五、原审法院调减工程逾期违约金额无事实与法律依据。2011年1月29日，被上诉人在补充协议中承认：“由于施工方原因未能完成工程竣工交付给茂**司造成一定影响和损失。”并承诺：“在春节后2月12日至l5日完开工，厂房1在20个工作日完工，厂房4在40个工作日完成竣工交付。如未能按以上承诺的时间完成竣工交付，自愿承担违约金20万元作为对茂**司的补偿，并立即在工程款中扣除。”加上原合同中约定的总额不超过3万元的违约金，均是对工期延误约定的违约金，系当事人立约时真实意思表示，且未超过上诉人因工期延误及中途停工遭受的实际损失。原审判决调减违约金额违背了当事人自治原则，侵害了上诉人的合法权益。六、原审判决驳回上诉人退还材差的反诉请求的理由不能成立。首先，被上诉人至今未提供任何工程资料，上诉人无从掌握他种钢材和非商品砼的使用情况，此举证责任应由被上诉人承担，如不举证应承担不利后果。其次，上诉人主张违约金是工期逾期违约金，与材差无涉。结合上诉人后期施工多增加的支出，违约金额数量远不能弥补上诉人的实际损失。七、原审判决鉴定费全部由上诉人承担不合理。被上诉人提出鉴定申请时要求上诉人支付的工程款是1270572元，鉴定结论是488172元，即使此结论是客观的，也相去甚远。鉴定费用应由双方按比例承担。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法撤销原审判决，将本案发回重审或在查明事实后依法改判；3、判令被上诉人及时提交其应提交的全部工程资料；4、鉴定费用28000元由被上诉人承担5、由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。

被上诉人辩称

强**司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平合理。涉案工程从2010年4月开工直到现在历时已达四年多，即使上诉人按原审法院的判决全额支付被上诉人的工程款，被上诉人收到上述工程款后也远远不能弥补该工程给自己所造成的损失：因上诉人不能及时支付工程款，被上诉人只能从他人手中借取高额款项赖支付工人工资，已承担了巨额的利息费用。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，以维护被上诉人的合法权益。

上诉人茂**司不认可鉴定报告有关工程总造价的结论，同时认为水沟、水池不应另行计价。除此之外，上诉人茂**司对原审法院查明的其他事实没有异议。被上**公司对原审法院查明事实无异议。对于双方均无异议的原审法院已经查明的事实，本院依法予以确认。

二审中，针对上诉人茂**司就鉴定报告提出的异议，本院通知鉴定机构江苏天业**有限责任公司相关工作人员到庭接受质询。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上**林公司针对鉴定报告提出的土方量计算错误、土方回填应按松填夯实计算异议，上**林公司未提供充分的证据予以反驳，故对于上**林公司的该两项上诉主张，本院不予支持。关于上**林公司针对鉴定报告提出的厂房一水泥沙浆楼地面及厂房一、四外墙文化石、乳胶漆调差不应计价和矩形柱和柱内钢材量未作相应调减的上诉主张，因缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人有关鉴定报告所计总价应扣除整改费用的问题，本院认为整改问题系工程质量问题，对于是否应当扣除整改费用以及应当扣除多少整改费用，上**林公司应提供证据予以证明，上**林公司有关鉴定报告应直接扣除整改费用的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。上**林公司有关减少工程量应按实际施工时的材料价格与人工定额计价的上诉主张，因既无合同依据，又无法律依据，本院不予支持。上**林公司以上述理由为由要求重新鉴定的上诉主张，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。上**林公司有关被上诉人向其提交工程资料系上诉人支付工程余款和利息前提的主张，既缺乏合同依据，又缺乏法律依据，本院不予支持。最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原审法院根据被上诉人强*公司延期施工时间、工程延期因素、茂**司因此受损情况等多种因素调减违约金并无不当。因鉴定费非案件受理费，且本案上诉人确欠工程余款，故上**林公司有关鉴定费应按被上诉人原审诉请支持比例进行分担的主张，缺乏法律依据。关于上**林公司有关水池、水沟的造价已包含在鉴定报告之中不应再重复计价的问题，因鉴定机构在二审期间接受质询时明确表示鉴定结论包含了水池、水沟的造价，故对于原审判决对水池、水沟另计价7000元依法予以纠正。强*公司已完工程总价款为2380172.42元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南京市溧水区人民法院（2014）溧民初字第78号民事判决书第三项、第四项、第五项。

二、变更南京市溧水区人民法院（2014）溧民初字第78号民事判决书第一项为：南京**限公司于本判决生效之日起十日内向江苏**限公司一次性支付欠付的工程款481172.42元，鉴定费28000元，扣除江苏**限公司应当支付给南京**限公司违约金150000元，南京**限公司共应当支付江苏**限公司359172.42元。

三、变更南京市溧水区人民法院（2014）溧民初字第78号民事判决书第二项为：南京**限公司向江苏**限公司支付逾期支付工程款利息，具体为：南京**限公司应从2011年5月29日起向江苏**限公司支付欠付工程款5137.936元的利息、从2011年11月29日起支付欠付工程款119008.621元的利息、从2012年5月29日起支付欠付工程款119008.621元的利息、从2012年11月29日起支付欠付工程款119008.621元的利息、从2013年5月29日起支付欠付工程款64264.655元的利息、从2014年5月29日起支付欠付工程款7140.517元的利息，上述利息均应当按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，并应计算至判决所确定的付款日止。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉部分案件受理费11553元，反诉部分案件受理费6726元，合计18279元，由江苏**限公司负担8779元，南京**限公司负担9500元。二审案件受理费18279元，由上诉人负担17933元，江苏**限公司负担346元。前述案件受理费相互冲抵后，南京**限公司应向江苏**限公司支付已由江苏**限公司预付的案件受理费2428元，此款在南京**限公司支付上述欠付工程款时一并支付。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十八日