赵**与朱**、徐州**有限公司等合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人朱**、徐州**有限公司（以下简称国威公司）因合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2014）新马民初字第00596号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱**、国威公司的法定代表人刘**（兼原审被告）及其共同委托代理人张**到庭参加诉讼，被上诉人赵**及其委托代理人胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：刘**系国威公司的法定代表人，朱*亮系国威公司的经销商。2013年4月14日，赵**与朱*良、刘**签订用料售鱼协议书，双方约定：赵**必须全程饲喂国威鱼饲料，料号8312，承诺全程饲料系数不超过2.0，系数在2.0之外，供料方赔偿相应的损失；2014年1月10日前供料方以6元／斤锁定价格收购原告方草鱼，在此期间，赵**不得私自将鱼售于第三方，其他鱼类价格随行市价；如有违约，违约方自愿赔偿对方50000元。

赵**于2012年8-9月份购买了香鲫、鲤鱼鱼苗，2013年3、4月份购买了草鱼等鱼苗，其中共投放草鱼苗约13000斤，8-9两每条，香鲫苗约2000斤，7-8条／斤，鲤鱼苗约500斤，4-5条／斤，银鲫苗约170斤，5-6条／斤，以上合计约15670斤。赵**全年用料共计用8312号饲料107吨。

2013年12月1日、2014年1月30日，朱**在赵**共收购草鱼54388斤，银鲫857斤，鲤鱼4636斤，香鲫16074斤，另赵**将2013年饲养的鱼向他人出售香鲫7131斤，草鱼93斤，以上合计83179斤。其中草鱼6元／斤，香鲫约4.5元／斤，鲤鱼约4元／斤。

另查明，赵**自2012年起开始使用被告的饲料。

2014年5月，赵**诉至原审法院，请求朱**、国威公司、刘**赔偿其损失237127元。

一审法院认为

原审法院认为，原告赵**与被告朱**、刘**签订售鱼协议书，该协议已成立并生效，应受法律保护。刘**系国威公司的法定代表人，其签订合同是职务行为，故该合同的相对人系原告与被告朱**、国威公司。饲料系数又称增肉系数，指在一定时间内吃食的总重量与鱼体在这段时间内增重量的比值，计算公式为：总投饲量／总增重量。原告从被告处购买的饲料为107吨即投饲量为214000斤，总增重量为67509斤（83179斤-15670斤）斤，比值即系数为3.17（214000／67509），超出了被告承诺的2.0，被告朱**、国威公司应按约定对原告的损失予以赔偿。被告刘**与原告签订协议不是个人行为，原告要求被告刘**承担责任主张不成立，不予支持。

对于原告损失的认定，原告陈述的草鱼苗的重量与证人的有所出入，考虑原告养鱼的事实，酌情按较少的部分即草鱼苗13000斤予以支持。如系数达到2.0，原告收获的鱼总重量应不低于122670斤，现仅收获83179斤，少增量为39491斤。考虑到鱼在饲养过程中有正常的死亡，鱼的单价差异，生长环境、喂养技术等因素对鱼的成长均有所影响，结合原告主张的5.5元／斤，对原告的损失酌定为17万元。

被告主张鱼的增量与其他因素有关，在不能确定其出售的饲料有质量问题的情况下其不应承担赔偿责任，但原、被告对质量特别约定为系数不超过2.0，不是质量合格，根据被告国威公司、朱**的举证，不足以认定其提供给原告的饲料符合双方的约定。原告以养鱼作为其主要收入来源，没有不尽心饲养降低其收益的必要且被告对鱼的成长环境、技术等因素未作特别要求，根据现有证据不足以认定原告有违约行为，对被告朱**、国威公司要求驳因原告对其诉讼请求的主张不予支持。

综上，遂判决：一、被告徐州**有限公司、朱**赔偿原告损失计17万元；二、驳回原告对被告刘**的诉讼请求；三、驳回原告其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人朱**、国威公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：赵**购买饲料后是否全部用于饲养鱼类不能确定，关于鱼的饲养与水质、投食量、投食方式、气候、管理方式等多种因素有关，不能确定是饲养原因导致饲料系数到不到2.0，且国威公司是合法经营，生产的饲料均经过检验合格，在没有权威部门对涉案饲料进行鉴定的情况下，仅凭赵**陈述就认定饲料系数达不到2.0是没有事实依据的。请求二审法院依法改判或将本案发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人赵**辩称：1、我们协议书中明确约定饲料系数达不到2.0，上诉人应赔偿损失，该承诺是有效的。2、上诉人强调饲料系数达不到2.0有多种因素，但协议上却没有设置任何条件，可见协议签订时，上诉人相信作为10年养殖经验的我的技术和管理，从协议内容可以看出上诉人承诺除了不可抗力，不考虑其他因素的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告刘**同意上诉人的上诉意见。

本院认为

本案的争议焦点为：本案朱**和国**司应否承担赵**涉案损失以及涉案损失应如何确定。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审另查明，根据赵**提交的朱**签字确认卖鱼清单（原审卷33、34页），赵**另出售花鲢鱼5561斤，杂鱼47斤、桂鱼120斤、钢针5.4斤、黑鱼8斤。

二审查明的其他事实与原审一致。

本院认为，一、关于涉案协议书的效力问题。《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。第五十七条的规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。《中华人民共和国合同法》第六十条亦规定，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。结合本案查明的事实，双方当事人对涉案协议书的真实性均无异议，国威公司、朱**在协议书中明确承诺全程饲料系数不超过2.0，系数在2.0之外，供料方赔偿相应的损失。上述协议并不违背真实意思表示，且不存在违反法律、法律以及社会公共利益的情形，应认定涉案协议书合法有效。

二、朱**和国**司应否承担赵**涉案损失以及涉案损失应如何确定。首先，关于协议书中“饲料系数2.0”的理解，双方当事人均认可是饲料重量／鱼增重（2斤饲料长1斤鱼）。本案中，赵**累计购买饲料107吨，结合证人证言，赵**累计投放鱼苗约15670斤，按照协议书约定的饲料系数，赵**应产出122670斤鱼。其次，关于赵**实际产量如何确定问题。因双方当事人在协议书中未予明确损失的计算方式，二审中，朱**、国**司均表示：在计算赵**鱼产量时应当扣掉白鲢鱼的产量，其余的鱼类都应该作为本案计算饲料系数的标准。对此，赵**称花鲢鱼、杂鱼、桂鱼、钢针、黑鱼均非吃料鱼，也不应计算在总量中。因双方在协议中对此并未予约定，考虑到正常饲养过程中饲料的投放对整个养殖水域生态系统稳定性有着密切的联系，因此，对赵**的上述主张，本院不予采信。经计算，上述花鲢鱼、杂鱼、桂鱼、钢针、黑鱼总产量为5741.4斤，加上其主张的吃料鱼83179斤，共88920.4斤。再次，关于赵**损失应如何认定问题。朱**、国**司主张饲养过程中死亡数量未予查清，鱼苗的实际投放量也仅是其亲戚、乡邻证言，此外水质、投食量、投食方式、气候因素均能对鱼的成长产生一定的影响，其不应承担赔偿责任。本院认为，朱**、国**司作为在当地常年从事饲料销售的专业人员，对当地养殖户的养殖规模、技术应当知晓，对正常养殖中饲料的投入与鱼的产量应当有着较为专业的认知，朱**、国**司应依照协议书的约定履行义务，故对其主张，本院不予采信。结合赵**全年鱼苗投放量、饲料投入量、实际产出，考虑到鱼在饲养过程中有正常的死亡、饲料投放等因素对赵**的损失均有所影响，结合原告主张的5.5元／斤，本院对原告的损失酌定为14万元。

综上，上诉人朱**、国威公司的部分上诉主张成立，原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持原审判决第二项，即：“驳回赵**的对刘**诉讼请求”；

二、维持原审判决第三项，即：“驳回赵**的其他诉讼请求”；

三、将原审判决第一项，即：“被告徐**有限公司、朱**于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失计17万元”变更为“徐州**有限公司、朱**于本判决生效之日起十日内赔偿赵**损失计14万元”。

如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4857元，由赵**负担1557元，朱**、徐州**有限公司负担3300元；二审案件受理费3700元，由赵**负担700元，朱**、徐州**有限公司负担3000元.

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十日