上诉人王**、南京**限公司劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人王**因与上诉人南京**限公司（以下简称澳**司）劳动合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2014年12月1日作出的（2014）浦*初字第2116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月10日公开开庭进行了审理。上诉人王**及其委托代理人尤金福，上诉人澳**司到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，1998年1月至2007年，王**陆续在澳**司的前身南京石林商场、南京**限公司、澳林购物广场工作。2008年，王**被南京澳**限公司调回澳**司任总经理助理工作。2011年9月，王**又被调到宿迁**公司任常务副总经理。2013年1月，王**调回南京澳**限公司，任党支部书记及宣传办副主任。2013年7月8日，王**被安排在澳**司从事保洁工作。王**与澳**司自2011年1月1日起，签有无固定期限劳动合同。2013年7月开始，王**没有再去澳**司工作。王**于2013年7月1日向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会就履行劳动合同争议申请劳动仲裁，该委于2013年7月9日作出宁浦劳人仲案字（2013）932号仲裁决定书，终止对该案的审查。之后，王**向原审法院起诉，原审法院于2014年1月29日作出（2013）浦民初字第1678号民事判决：“一、撤销2013年7月1日澳**司澳**司作出的安排王**“做清扫垃圾的保洁工”的口头调岗通知。二、澳**司继续履行2011年1月3日与王**签订的无固定期限劳动合同。三、澳**司自判决生效五日内按8000元／月的标准补发王**自2013年4月起的工资。四、驳回王**的其他诉讼请求。”王**不服原审法院部分判决，上诉至南京市中级人民法院，该院于2014年6月23日作出（2014）宁*终字第1643号民事判决，该判决在确认王**2013年1月至9月工资按年薪20万元予以补发的基础上，判决：“一、维持南京市浦口区人民法院（2013）浦民初字第1678号民事判决第（一）、（二）、（四）项。二、变更南京市浦口区人民法院（2013）浦民初字第1678号民事判决第（三）项为：澳**司于判决生效之日起五日内支付王**2013年1月至9月工资差额共计106563元。三、驳回王**的其他上诉请求”。2014年6月29日，王**向澳**司递交解除劳动合同通知书，因澳**司没有及时足额支付王**劳动报酬又未依法缴纳社会保险，因此，王**要求解除与澳**司的劳动合同。澳**司在庭审中表示曾于2013年11月4日、2014年2月27日通知王**到单位上班，但王**未予理睬。王**表示没有收到该通知。王**于2014年6月23日，向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会就经济补偿金争议申请劳动仲裁，该委于2014年7月1日作出宁浦劳人仲案（2014）723号仲裁决定：“对王**诉南京**限公司工资、经济补偿金、社会保险等争议一案，依法终止审查”。王**诉至原审法院，要求：1、判令王**与澳**司于2011年1月3日签订的无固定期限劳动合同于2014年6月30日解除；2、澳**司补发2013年10月至2014年6月工资150000元（200000元／年÷12个月×9个月）；补发2013年度工龄工资16000元；3、澳**司支付经济补偿金200000元（年薪200000元，主张12年）。

原审法院另查明，根据王**提交的2011年、2012年工资审批单，王**2012年年薪200000元已包含16000元工龄工资。2013年度南京市职工平均工资为64811元。

上述事实，有王**提交的仲裁决定书、劳动合同、（2013）浦民初字第1678号民事判决书、（2014）宁*终字第1643号民事判决书、解除劳动合同通知书及邮寄回执、2011年、2012年工资审批单，澳**司提交的通知、信函、快递单、考勤管理规定及双方当事人的当庭陈述予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。关于王**的诉请：1、判令王**与澳**司于2011年1月3日签订的无固定期限劳动合同于2014年6月30日解除。原审法院认为，澳**司亦同意于2014年6月30日解除双方的劳动合同关系，原审法院依法予以确认。

2、澳**司补发2013年10月至2014年6月工资150000元（200000元／年÷12个月×9个月）；补发2013年度工龄工资16000元。原审法院认为，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。澳**司在未与王**协商的基础上，擅自变更王**的工作岗位，由约定的总裁助理变更为保洁工，导致双方发生劳动争议，致使王**无法正常工作，经法院确认应当按原工资标准支付王**工资。至于澳**司支付王**工资的期限，澳**司认为，澳**司一再通知王**上班，王**未回单位上班，不应再支付工资。原审法院认为，澳**司没有证据证明王**已收到澳**司要求王**回单位上班的通知，对于澳**司的观点不予认可。但原审判决于2014年1月29日作出，支持王**继续履行劳动合同的诉讼请求，且澳**司也未对判决进行上诉，因此，王**自原审判决作出后，应当回澳**司上班。而王**并没有提供其曾回到澳**司上班，但无法进行工作的证据，因此，对于王**要求澳**司支付2013年10月至2014年1月工资的诉讼请求，原审法院予以支持；对于王**要求澳**司支付2014年2月至6月工资的诉讼请求原审法院不予支持。（2014）宁*终字第1643号民事判决确认王**的年薪为200000元，因此，澳**司应当支付王**2013年10月至2014年1月工资66666.7元（200000元／年÷12个月×4个月）。

3、澳**司支付经济补偿金200000元（年薪200000元，主张12年）。原审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付劳动者经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。澳**司存在未足额支付王**工资的情形，王**有权解除劳动合同，并要求澳**司支付经济补偿金，因此，对于王**要求澳**司支付经济补偿金的请求，原审法院予以支持。王**的工资为年薪200000元，超过了2013年度南京市职工月平均工资的三倍，因此，经济补偿金支付的标准按2013年度南京市职工月平均工资的三倍即16202.75元（64811元／年÷12个月×3）计算，王**工作年限为16年，主张按12年计算，澳**司应当支付王**经济补偿金194433元（16202.7元×12个月）。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《江苏省工资支付条例》第十二条的规定，原审法院判决：一、王**与澳**司的劳动关系于2014年6月30日解除。二、澳**司自判决生效五日内支付王**2013年10月至2014年1月工资66666.7元、经济补偿金194433元，合计261099.7元。三、驳回王**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元免交。

上诉人诉称

宣判后，上诉人王**、上**林公司均不服上述判决，向本院提起上诉。

上诉人王**上诉称：（一）（20l3）浦*初字第1678号民事判决于2014年1月29日作出，但王**实际收到该判决书的时间是2014年2月18日。假设该案原审判决正确，2014年2月1日至18日期间，再加上该判决所确定15天的生效期的工资也应当判决支付给王**。（二）二审判决生效前，原审民事判决没有发生法律效力，故不具有可履行性。因王**对（2013）浦*初字第1678号民事判决不服，提起了上诉，且二审判决（案号：（2014）宁*终字第1643号）确实对（2013）浦*初字第1678号民事判决的部分内容进行了改判，不存在王**恶意上诉情形。故原审判决不支持王**在（2013）浦*初字第1678号案件上诉期间的工资，于法无据。（三）双方签订的无固定期限劳动合同，是个双务合同。对于双务合同的履行，双方均存在义务，但履行劳动合同以澳**司提供必要的劳动条件为前提，在（2014）宁*终字第1643号案件庭审中，澳**司也提出要求王**去上班，但告知王**，没有办公室也没有办公桌。这种要求王**去上班是恶意提出，再者，无固定期限的劳动合同约定的岗位为总裁助理，没有办公室和办公桌的总裁助理在中国的公司中能找到吗？这明显是澳**司恶意、无理刁难王**，与双方开始发生纠纷时将王**的总裁助理岗位降为清扫垃圾的清洁工的恶意、刁难是一个性质。因此，原审法院认为（2013）浦*初字第1678号民事判决继续履行劳动合同，王**没有主动去上班，不支持2014年2月至6月的工资，于法无据。综上，原审判决认定事实，于法无据，请求二审法院在维持原审判决第一项、第三项的基础上，撤销原审判决第二项中关于工资部分内容，依法改判为澳**司支付王**20l3年10月至2014年6月工资15万元。

被上诉人辩称

澳**司针对王**的上诉辩称：（一）王**拒绝上班存在过错。2013年7月澳**司安排王**从事保洁工作时，并没有提出要解除劳动合同。王**到澳**司上班的基本义务都不履行，不到公司报到，客观上造成即便澳**司要安排总裁助理的工作也无法安排的情形，王**不到澳**司报到就无法提供任何劳动，因此王**存在过错。（二）在（2013）浦民初字第1678号以及（2014）宁*终字第1643号案件审理过程中，澳**司已经知道安排王**从事保洁工作存在不当，因此在一、二审庭审过程中，均向王**提出要求其继续上班，但王**均予以拒绝。（2013）浦民初字第1678号案件判决后，双方对继续履行2011年1月3日签订的无固定期限劳动合同的内容均没有异议，澳**司也没有提起上诉，说明澳**司已经按照（2013）浦民初字第1678号民事判决继续履行无固定期限劳动合同。而王**在（2014）宁*终字第1643号终审判决双方继续履行劳动合同的当天，即2014年6月23日，向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会提出要求解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，说明王**根本就不想继续履行劳动合同，继续履行劳动合同的诉讼请求只是其恶意诉讼，目的就是既可以取得诉讼期间的工资，又可以取得经济补偿金，以实现其利益最大化。（三）王**认为澳**司没有提供必要劳动条件的主张没有事实依据。总裁助理的工作性质就是服从总裁的具体工作安排，其工作具有临时性、不特定性、突发性的特点。另外，澳**司已经对（2014）宁*终字第1643号判决中认定以20万元的年薪补发工资不服，已经向江苏**民法院提出了再审申请。综上，请求二审法院驳回王**的上诉请求。

上诉人澳**司上诉称：（一）原审法院适用法律不当。1、原审法院认定王**年薪为20万元的依据是（2014）宁*终字第1643号民事判决，但该判决认定王**的年薪为20万元系事实错误。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规定及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）（三）（四）（五）（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。澳**司提交的2012年工资结算单明确注明：根据合同约定首年年薪8万元，每年上浮5%-15%，2012年年收入应为10.72万元-18.5万元。另，王**2010年至2012年的年薪分别为16万元、28万元、20万元。也就是说，第一，王**的年薪并不是在上一年度实际年薪基础上每年上涨5%-15%。第二，王**2010年的年薪16万元，说明王**的最低年薪不是20万元。实际上，王**的年薪是保证在合同约定的最低年薪基础上，参考企业当年的盈利情况确定王**年薪。因此，（2014）宁*终字第1643号判决认定事实错误，本案的原审判决不应当依据该判决确定王**年薪。根据双方实际约定的保底年薪，王**2013年的收入只要不低于11.25万元（10.72万元上涨5%）就符合合同约定。（二）原审法院判决澳**司支付王**解除劳动合同的经济补偿金违反了一事不再理原则。王**与澳**司因调岗问题和扣发工资发生纠纷，王**于2013年7月向原审法院提出诉讼，诉讼请求为：1、撤销2013年7月1日澳**司做出的安排王**“做清扫垃圾的保洁工”的口头调岗通知；2、继续完全履行2011年1月3日双方签订的无固定期限劳动合同。2014年1月，原审法院（2013）浦民初字第1678号判决支持了王**的该二项诉讼请求。王**对其他判决不服提出上诉，澳**司服判。2014年6月23日，南京**民法院作出（2014）宁*终字第1643号判决同样支持了王**的该二项诉请，终审判决后双方应当无条件执行，即双方全面忠实履行2011年1月3日签订的无固定期限劳动合同。但王**在终审判决下达同一日即2014年6月23日向浦口**委员会提出解除劳动合同，要求澳**司支付经济补偿。王**在本案的民事起诉状中明确表明，澳**司未按劳动合同约定提供劳动条件并违法调整王**为清洁工，又克扣工资，未依法为其缴纳社会保险，根据《劳动合同法》第三十八条规定向澳**司邮寄解除劳动合同通知书。该事实与理由均包含前一次诉讼（2013）浦民初字第1678号及（2014）宁*终字第1643号案件的诉讼请求中。王**在2013年7月1日第一次诉讼时，因请求权竞合，其有权选择继续履行合同或者是解除劳动合同，但无权分别提起继续履行劳动合同和解除劳动合同的诉请。最**法院在1989年下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》（以下简称为《纪要》中载明，当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。2014年6月23日作出的（2014）宁*终字第1643号终审判决已判决双方继续履行无固定期限劳动合同，王**却在同一天以同样的事实和理由在本案中要求解除劳动合同，违反了一事不再理的原则。综上，原审法院适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院在维护原审判决第一项、第三项基础上，撤销原审判决第二项，依法改判驳回王**的全部诉讼请求或发回重审。

王**针对澳**司的上诉辩称：（一）（2014）宁*终字第1643号判决认定王**2013年的年薪为20万元。澳**司认为该判决存在错误，没有任何法律依据。法院作出的生效判决应当通过法院的审判委员会讨论后决定进行再审程序，但目前该判决没有进入再审，因此该判决可以作为本案的证据使用。（二）（2013）浦民初字第1678号及（2014）宁*终字第1643号和本案原审的庭审时，澳**司均认为通知王**去上班，但王**没有接到任何通知，澳**司没有任何证据支持其主张。且澳**司通知王**去上班，也要提供劳动条件，没有劳动条件只是口头通知去上班是空话，故认为本案的原审判决在认定王**2013年年薪为20万元的事实正确。但王**对本案原审判决澳**司支付王**工资的期限问题有异议，具体理由与其上诉理由一致。自2011年至2014年7月王**的社会统筹均按最低工资标准来缴纳，其实际取得的工资与缴纳社会统筹不相符合，对此，王**已向社会保险经办机构进行了投诉举报，在本案的原审中澳**司已按照南京市社平工资的三倍，即10905元为基准补缴了社会保险。所以，王**在收到（2014）宁*终字第1643号判决后，根据实际情况因双方的矛盾激化，不可能继续履行劳动合同和法律规定，以双挂号的形式向澳**司邮寄了解除劳动合同通知书，并要求澳**司补发工资15万元、支付经济补偿金20万元。综上，请求二审法院依法驳回澳**司的上诉请求。

二审中，上**林公司对原审法院查明的“2014年6月29日，王**向澳**司递交解除劳动合同通知书”这一节事实有异议，认为王**于2014年6月29日将解除劳动合同通知书交邮，澳**司于2014年7月4日收到该解除劳动合同通知书。上**林公司对原审法院查明的其他事实没有异议。上诉人王**对原审法院查明的事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。

二审审理中，上诉人王**提交南京市社会保险缴费清单和南京市社会保险个人参保缴费证明一份，用以证明2011年6月至2014年7月澳**司没有依法为王**缴纳社会保险。上诉人澳**司对该证据的合法性、关联性、真实性没有异议，但对证明目的有异议。2011年刚开始缴纳社会保险时，缴费基数是王**同意的。双方发生纠纷后，王**提出要求按实发工资补缴社会保险。澳**司也按照相关法律规定给王**足额补缴了社会保险。在2014年6月23日王**已经向劳动仲裁委员会提出了解除劳动合同，而澳**司已经为其补缴社会保险至2014年7月。

本院查明

本院另查明，本院于2014年6月23日作出的（2014）宁*终字第1643号民事判决，2014年6月25日通过邮寄方式向王**送达。2014年6月27日王**签收该判决。

本院认为

本院认为，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，当事人无需举证证明。当事人有相反证据足以推翻的除外。已发生法律效力的（2014）宁*终字第1643号终审判决已认定王**2013年年薪为20万元。现澳**司上诉称根据2012年工资结算单，可证明王**2013年的收入只要不低于11.25万元（10.72万元上涨5%）就符合合同约定，但该工资结算单在（2014）宁*终字第1643号案件中已作为证据提交，并经过双方当事人质证，因此，2012年工资结算单不足以推翻（2014）宁*终字第1643号终审判决已认定的事实，澳**司的该项上诉理由，不符合法律规定，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。2013年7月1日，澳**司口头通知王**调岗，为此，王**提起第一次劳动争议诉讼。2014年1月29日作出的（2013）浦民初字第1678号民事判决第二项为澳**司继续履行2011年1月3日与王**签订的无固定期限劳动合同，但王**不服该判决提起上诉，此时，该判决尚未发生法律效力，且澳**司没有证据证明王**已收到澳**司要求王**回单位上班的通知，故原审法院判决澳**司补发王**工资至2014年1月，认定事实有误，应予纠正。因（2014）宁*终字第1643号判决维持上述内容，且双方的劳动关系于2014年6月30日解除，故王**要求澳**司补发其2013年10月至2014年6月期间工资150000元的上诉请求，有事实与法律依据，本院予以支持。澳**司主张其无需支付王**该期间工资的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。

用人单位作为劳动合同的一方当事人不履行劳动合同的义务或者履行劳动合同义务不符合约定条件的，劳动者作为守约方应依法维权，可以选择要求用人单位履行劳动合同，也可以选择解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿。本案中，2013年7月，王**针对澳**司不履行劳动合同约定的行为，选择要求澳**司继续履行劳动合同，人民法院业已受理。南京**民法院于2014年6月23日作出的（2014）宁*终字第1643号终审判决，已对2013年7月澳**司口头通知调岗的行为作出认定并全面保护了王**的权利，王**理应尊重自己的选择并积极履行，即王**应当在（2014）宁*终字第1643号民事判决生效后，要求澳**司履行判决义务，以保障自身利益。在本院作出（2014）宁*终字第1643号民事判决当天即2014年6月23日，王**再一次向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，主张根据实际情况双方矛盾激化不可能继续履行劳动合同，提出解除劳动合同并要求澳**司支付经济补偿金，即本次诉讼的仲裁前置程序。本院认为，在（2014）宁*终字第1643号案件审理过程中，双方就劳动关系项下未发生新的法律事实，而王**再次以根据实际情况双方矛盾激化不可能继续履行劳动合同为由，提出解除劳动合同，应认定本案系王**单方自行离职，王**有关经济补偿的请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿的情形，本院不予支持。原审法院判决澳**司支付王**经济补偿，适用法律不当，应予以纠正。澳**司关于其无需支付王**经济补偿的上诉请求，本院予以支持。

综上，原审判决认定基本事实清楚，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

（一）维持南京市浦口区人民法院（2014）浦*初字第2116号民事判决第一项，第三项。

（二）撤销南京市浦口区人民法院（2014）浦*初字第2116号民事判决第二项。

（三）南京**限公司自本判决生效五日内支付王**2013年10月至2014年6月期间工资150000元整人民币。

（四）驳回南京**限公司的其他上诉请求。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十日