原告浙江**限公司与被告南京建宁防水保温工程有限公司建设工程合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

原告浙江**限公司与被告南京**有限公司建筑工程合同纠纷一案，本院2015年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2015年4月29日和2015年10月26日公开开庭进行了审理。原告浙江**限公司的委托代理人尤**、童**，被告南京**有限公司的委托代理人俞**、雷国鸣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告浙江**限公司（以下简称五联公司）诉称，2011年9月22日原告与被告签订u0026amp;amp;ldquo;防水施工合同u0026amp;amp;rdquo;，约定原告将自己总承包承建的u0026amp;amp;ldquo;南京明发城市广场工程A区u0026amp;amp;rdquo;1#至9#楼、1#地下车库的防水分项工程分包给被告包工包料施工，质量保修期限为五年。如因防水问题造成住户损失，由被告负责赔偿责任。2012年1月被告向浦**法院提起诉讼，诉请原告支付防水工程款及其利息，原告提出反诉，要求被告履行渗水保修并赔偿损失。该案在诉讼期间，原告多次发函给被告并抄送法院，要求被告履行渗水保修的义务，被告无理拒绝履行保修义务。2014年9月2日、2014年12月18日该案分别作出一二审判决，均认为涉案工程在2012年10月18日备案前，明**团多次催促原告维修渗水，被告拒绝履行保修义务，原告委托第三方维修渗水实际发生的费用22.8万元，两审判决均就此款要求被告对原告进行赔偿。备案后的渗水保修与上述案件不属于同一法律关系，属于保修义务，故不在上述案件中审理。但明**团仍多次催促原告维修渗水，被告一直拒绝。原告无奈只能自己或者委托第三方维修部分渗水。原告认为，被告拒绝按照双方签订的合同约定履行保修范围内的渗水维修义务，已构成严重违约。特向法院起诉，要求：1、判令被告对原告清单中所列的明发城市广场的建设工程具体部位的渗水进行保修义务范围内的维修或赔偿相应损失；2、判令被告赔偿原告已实际维修渗水和委托第三方维修渗水已发生的费用合计1493803.36元及其利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计息）；3、判令被告支付违约金5万元；4、被告承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告南京**有限公司（以下简称建**司）辩称，相关的建筑工程已经施工完毕并已经过法定的验收程序，可见工程是合格的。被告也是完全按照合同的约定履行了自身的义务。本案原告拖欠被告工程款，被告起诉后已经法院判决要求原告支付被告相应的工程款，原告不自动履行相关的生效判决。反而提起本次诉讼，原告并没有有力的证据证明渗水系由被告所施工的工程质量问题所致。原告所提交的相关维修费用的证据并不能证明原告的主张，请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2011年9月22日原告五**司作为甲方与乙方被告建**司签订《防水施工合同》一份，约定由甲方将其承包的南京明发城市广场A区工程中的防水工程交由被告施工，承包方式为包工包料（泡沫混凝土除外）；约定免费质保期为五年，随叫随到，如因防水质量问题造成住户损失，由承包方负责赔偿一切损失；约定若因乙方质量问题所造成甲方经济损失、则乙方负责赔偿甲方一切经济损失，并处违约金5000-50000元。合同签订后，建**司依约定进行了施工，2011年12月20日明发广场经过竣工验收合格，2012年11月15日被告施工的地下室经过竣工验收合格。后建**司因五**司拖欠工程款问题诉至法院，要求五**司支付欠付的工程款及逾期付款利息。五**司反诉要求建宁防水赔偿以下损失：1、影响工期验收约10个月的利息损失878000元；2、因修补防水渗漏产生的维修费37000元；3、延期交付产生的额外人工费、水电费48万元；4、要求修复渗漏部分的工程。该案分别经一、二审法院判决，对于五**司在竣工验收前对该工程的修复费用228000元由建**司进行赔偿。另（2012）浦民初字第1292号民事判决书第6页第十行记载：u0026amp;amp;ldquo;浙江五**司提出鉴定申请，要求对渗漏水原因及整改方案进行鉴定。本院依法委托相关鉴定机构进行鉴定，2013年1月30日鉴定部门以无法对漏水原因进行鉴定，而将此案退回。u0026amp;amp;rdquo;

另查明，明发城市广场工程指挥部分别于2013年1月30日、2013年3月25日、2013年7月11日、2014年1月21日、2014年6月5日向五**司发函，要求五**司对1#地下车库、1#地下室、3#地下室A段工程的渗水部位进行维修。2012年3月18日，五**司向建**司发出《工程整改告知函》，告知建**司因《防水施工合同》签订的工程出现大面积漏水渗水、地面积水现象，要求建**司及时查看现场，确定整改办法等。2012年3月30日，建**司向五**司回函告知，同意按照之前已经实施过的方案（即建**司处人工，五**司出材料）进行维修。并告知建**司已于3月29日派工人进场维修。2012年4月7日，五**司再次向建**司发出《工程整改告知函》，对建**司的维修提出异议并要求建**司编制正式书面的整改维修方案。2013年3月20日五**司向建**司发函，告知建**司涉案防水工程仍存在维修问题，并陈述五**司多次电话通知建**司派人维修，但建**司一直没有派人维修。并通知：如三天内仍不派人进场维修，将另请单位进场维修，所发生的一切费用由建**司承担。2014年4月14日，五**司再次致函建**司要求对防水工程进行维修。

再查明，五联公司主张由于建宁公司不履行保修义务，原告自行或委托第三方对防水工程进行维修所支付的费用如下：

一、2014年5月至2014年12月，明发城市广场1#-9#楼屋面防水渗漏修补产生的费用：1、原告提供材料清单及购买材料的收据和销货清单等证据证明原告为维修购买的材料费用共计10243元；2、原告提供2014年5月至2014年5月至2014年12月的工资发放表及考勤表，证明原告为维修花费的人工费用93600元。上述费用共计103843元。

二、2014年8月1日，五**司与宁波市**有限公司（以下简称雨**司）签订《防水工程施工协议书》，约定由雨**司承包南京明发城市广场1#地下室工程的防水渗漏修复工程，施工部位为地下室顶板和墙体渗漏部位，单价按21元／根注浆针计算，该合同还盖有明发城市广场工程指挥部专用章。还约定五**司委托段**、徐**为代表，雨**司委托吴**为现场驻工地代表，全权负责合同履行，按要求组织施工。2014年9月22日，由五**司的代表段**与雨**司的代表吴**、徐**确认，2014年8月1日至2014年9月20日共完成注浆钉30115根，并有丙方童希宝、刘*签字确认。2014年10月25日，由五**司的代表段**与雨**司的代表吴**、徐**确认，2014年9月21日至2014年10月24日共完成注浆钉15113根，并有丙方童希宝签字确认。为此，五**司共向雨**司支付宗工程款949788元（（30115根＋15113根）u0026amp;amp;times;21元／根）的97%，共计921294元，剩余3%为合同质保金。

三、2014年9月23日，五**司与徐**油漆班组签订《施工协议书》，约定由徐**油漆班组承包南京明发城市广场1#地下室工程和地上主楼油漆修复工程（因放水修复造成的油漆修复），承包方式为包工包料，单价为32元／平方米。2014年12月24日，经段**和徐**签字确认，从2014年9月23日起至2014年12月24日止，1#地下室已完成油漆涂料修复（防水渗漏修复后引起的油漆修复）工程量为9586.23平方米。经双方结算后，五**司支付徐**工程款9586.23平方米u0026amp;amp;times;32元／平方米u0026amp;amp;times;97%，共计297557元，剩余3%作为质保金。

四、2015年5月5日，由五**司的代表段**与雨**司的代表吴**确认，2015年3月28日至2015年4月23日1#地下室、商铺及部分相连的主楼地下室已经完成注浆钉6353根，并有丙方童希宝、刘*签字确认。经双方结算，五**司共支付雨**司工程款129410元（6353u0026amp;amp;times;21元／根u0026amp;amp;times;97%），剩余3%为合同质保金。

以上事实有原告提交的《防水施工合同》、（2012）浦民初字第1292号民事判决书、（2014）宁*终字第4619号民事判决书、照片、《工程整改告知函》、《告知函》、维修清单、《防水工程施工协议书》、《施工协议书》等证据以及原被告陈述在卷予以证实。

本院认为

本院认为，五**司所属的南京明发城市广场工程A区项目总承包部与建**司签订的《防水施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按照合同的约定内容履行各自的义务。根据合同的约定，该工程的免费质保期为五年，随叫随到，如因防水质量问题造成住户损失，由承包方负责赔偿一切损失并约定若因承包方质量问题所造成经济损失，由承包方负责赔偿，并处违约金5000-50000元。本案中，涉案工程的房屋竣工验收合格时间是2011年12月20日，地下室竣工验收合格时间是2012年11月15日，均在质保期内。五**司在质保期内发现建**司施工的工程出现渗水等问题后，及时函告建**司，但建**司一直未履行合同约定的保修义务，五**司在寻求保修未果的情况下自行维修或委托第三人进行维修的行为并无不妥，五**司为涉案工程维修所支付的费用应由建**司承担。建**司答辩称渗水原因多样，原告并没有证据证明渗水是由于被告的施工质量存在问题造成的。对此本院认为，在五**司与建**司因为工程款纠纷引发的案件中，一审判决书载明，五**司提出对渗水原因及整改方案进行鉴定，鉴定部门以无法对漏水原因进行鉴定为由退回。在本案中，原被告双方均未有证据证明渗漏水原因，明发城市广场的房屋和地下室均经过竣工验收合格，而被告所施工的工程在保修期内确实存在渗漏水的现象。被告在得知情况后，也未积极主动对渗漏水原因进行排查或者维修，因此，本院认为，建**司应当承担该工程渗水的保修责任。对于原告主张的损失本院认定如下：1、对原告主张自行维修的费用103843元。本院认为五**司虽然具有防水工程相应的资质，其够买的材料以及人工费用是否是用于涉案工程的维修无法确定。因此，对该笔费用本院不予认可；2、对原告主张其依据与雨**司签订《防水工程施工协议书》约定而支付的维修费用两项共计1050704元（921294元＋129410元），原告提供了相应的合同及支付凭证，本院予以认可；3、对原告主张其依据与徐**油漆班组签订《施工协议书》而支付的维修费用297557元，原告提供了相应的合同及支付凭证，本院予以认可；4、对原告主张其未支付的质保金部分，本院认为，原告委托第三方对渗水部位进行维修，其质保金尚未支付给第三方，原告的主张并不是其必然产生的损失，因此，该质保金应待原告实际支付后依据实际情况再行主张为宜。综上，被告建**司应承担原告五**司因维修涉案工程造成的损失共计1348261元。对原告主张被告支付上述款项的利息本院认为原告的该项主张没有依据，本院不予支持；对原告主张判令被告对原告所列清单中明发城市广场的建设工程具体部位的渗水进行保修义务范围内的维修或赔偿相应损失的诉讼请求，本院认为，原告的主张有事实及合同的依据，本院予以支持被告在保修义务范围内履行维修义务，对于赔偿相应损失原告并没有证据证明，本院不予支持；对原告主张被告支付50000元违约金的诉讼请求，原被告在合同中约定若因承包方质量问题所造成经济损失，由承包方负责赔偿，并处违约金5000-50000元。本院认为，被告施工的涉案工程经过竣工验收合格，原告并不能证明涉案工程存在质量问题，对此诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十七条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告南京**有限公司在本判决生效之日起五日内对原告浙江**限公司清单中所列部位的渗水进行保修义务范围内的维修。

二、被告南京**有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告浙江**限公司工程维修款1348261元。

三、驳回原告浙江**限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17491元、财产保全费5000元合计22491元由被告南京**有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。根据《诉讼费交纳办法》的规定，向江苏省**民法院预交上诉案件受理费17491元，南京**民法院开户行：农行鼓楼支行，帐号：10u0026amp;amp;times;u0026amp;amp;times;u0026amp;amp;times;76。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日