上诉人吴征兵与被上诉人金*排除妨害纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人吴征兵与被上诉人金*排除妨害纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16立案受理后，依法组成合议庭于2016年4月5日公开开庭进行了审理。上诉人吴征兵的委托代理人张*，被上诉人金*的委托代理人金*、尤金福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

吴**原审诉称：原告为南京市栖霞区家天下花园汇金园某幢业主，该房产与被告金*所有的南京市××区××天下花园××幢相邻。被告在修建其院墙时非法占用了原告约40平方米的土地使用面积。

一审法院认为

原告认为，本案系侵权之诉，现有的证据已可证明被告侵犯了原告的土地使用权。1、土地证是土地使用权合法有效的凭证，也是最直接的凭证，我方对双方土地证中记载的内容没有异议。土地证的附图是土地证的一个组成部分，其与土地证中的文字一样具有法律效力，对外具有公信力。2、从原、被告两家的土地证的附图中，均可看出两家土地的分界线是一个西南到东北走向的斜线，这与1：300的宗地图和两份1：500的宗地图所记载的均完全一致。而从1：300的宗地图和某幢土地实际使用情况示意图及某幢土地面积实际测量均可看出，两宗土地现围墙位置是一条南北走向的直线，这明显与土地证中的附图不符，某幢明显超出了两宗土地的界线，侵犯了我方的土地使用权。3、确定两宗土地的分界线有两种方法，一是根据土地中相应的坐标进行现场放线得出分界线，二是直接根据土地证中的附图在现场进行分界线的还原。本案的鉴定是由被告提出，原告是为了配合人民法院查明事实而同意鉴定。由于鉴定所需的相关数据属于国家秘密，故鉴定机构鉴定不能，要想通过土地的坐标来确定分界线，目前仅能由国土部门来实施。

原告为此多次与被告协商未果，故诉至法院，要求：1、被告返还非法占用面积40平方米，恢复原状；2、赔偿给原告土地使用费5万元；3、本案诉讼费由被告承担。重审中，原告将其诉讼请求变更为：1、被告返还占用的40平方米土地，并拆除其建造的围墙；2、被告赔偿损失5万元；3，确定原、被告两家之间的土地分界线；4、本案诉讼费由被告承担。

被上诉人辩称

金*原审辩称：涉案土地的分界线在2003年房屋交付时就已形成，我方建造围墙时原告是同意的，也是经物业管理公司和开发商同意的。1、本案通过多次庭审，事实已经非常清楚，两家的土地证附图和实际交付土地的现状不一致，我方提供了房屋买卖契约中的附图，此图经过规划局核准，土地是按照此图来交付的，而我方提供的土地证附图是开发商擅自变更规划报给土地局，土地局就按照开发商上报的擅自变更规划的图颁发土地证，因此土地证附图不能作为本案确定使用权的依据。并且1：500的这张图，土地主管部门信息中心在该图中注明不能作为权属依据。2、本案不是一般的民事诉讼能解决的问题。根据土地管理法等相关法律规定，必须由土地主管部门先行确认，由该部门实施调查原始的用地规划和开发商变更用地规划、是否经过规划局审核批准等一系列行政行为，才能查明现状与土地证上不一致的原因。因此本案应当由土地主管部门先行处理。3、我方申请鉴定，并不是说举证责任在我方，而是为了平息双方的纠纷，查清事实，在鉴定过程中，原告也提出补充的鉴定要求，鉴定不能并不是我方举证不能。南京市国土局不能作为鉴定人，其不具有鉴定机构许可证，也不在人民法院鉴定机构名册中；该局是主管土地的国家行政机关，如其对涉案土地进行鉴定，其作出的鉴定意见涉及到原、被告的权利义务，其鉴定意见是具体行政行为，根据行政诉讼法有关规定，行政相对人或利害关系人对具体行政行为不服，可以提起行政诉讼程序来维护合法权益，如由该局作出鉴定意见，原、被告无法提起行政诉讼。且南京市国土局与本案具有利害关系，也不得作为本案鉴定人。因为在双方纠纷发生后，被告对该局提起了行政诉讼，涉案土地的土地证和坐标数据均由该局测量取得和提供，其向原告出具的两份图纸之一已明确注明不作为产权依据，且两份图纸相互矛盾。4、根据《土地管理法》、《行政复议法》等相关规定，涉及土地权属纠纷的，应当由土地主管部门先行确认，对确认不服的，可以提起行政复议或行政诉讼。原告在本案中也主张由土地主管部门先行确认。故南京市国土局是土地权属的确认机关，不是民事案件的鉴定机构。

综上，本案争议属于土地使用权确权纠纷，被告并未占用原告土地，原告要求被告赔偿5万元无事实和法律依据，请求依法驳回原告诉讼请求。

原审法院经审理查明：2001年8月7日，原告吴**与南京汇**有限公司（以下简称开发商）签订商品房买卖契约，购买了南京市栖霞区家天下花园汇金园某幢别墅（以下简称某幢）。2002年4月18日，被告金*与开发商签订商品房买卖契约，购买了南京市××区××天下花园××幢别墅（以下简称某幢）。该两处房产相邻。2007年7月30日，吴**取得某幢产权证书和土地使用权证，土地使用权证载明某幢土地使用权面积为720.8平方米，其中分摊面积173.6平方米、独用面积547.2平方米。2007年8月28日，金*获得某幢土地使用权登记，某幢土地使用权面积为896.9平方米，其中分摊面积208.8平方米、独用面积688.1平方米。金*取得某幢房屋后，在某幢与某幢之间土地相邻处建造了铁栅栏围墙，双方为此产生争执，吴**妻子张*将铁栅栏围墙拆除，后被告方又建造了砖砌的实心围墙，双方继而又产生争执。

本院认为

被告金*于2013年6月3日向江苏省**民法院（以下简称南**院）起诉南京市人民政府和南京市国土资源局（以下简称市国土局），认为南京市人民政府颁发的某幢土地使用权证的附图与实际土地现状不一致，根据该证附图得出的其独用土地面积约640平方米，与土地证所载面积不一致，附图错误，故请求撤销该土地证并重新颁发按房屋交付时历史用地现状绘制附图的土地证。南**院经审理认为金*的起诉已超过起诉期限，对土地证附图是否存在错误未进行实体审查，作出（2013）宁行初字第50号行政裁定书，裁定驳回金*的起诉。金*不服此裁定提起上诉，江苏**民法院作出（2013）苏行终字第79号行政裁定书，裁定驳回上诉。

原告吴**为证明被告金*侵占了其独用土地，提交了市国土局信息中心出具的某幢实际用地状况图。该图系吴**于2010年9月15日向市国土局信息中心申请对某幢独用土地面积进行地籍调查，该中心于2010年9月20日出具该图。该图比例为1：300，该图载明经实地测绘核实，某幢原发证时独用土地面积为547.2平方米，现实际独用土地面积为516.7平方米（两者相差30.5平方米）。该图反映某幢与某幢之间及某幢与公用部分的土地实际界线与原发证时界线均有交错。经质证，被告对该图真实性提出异议，认为该中心又出具过1份现状图，在该图上明确注明了该图仅供参考，不得做为权属依据；该中心出具的该图认为实际独用土地面积为516.7平米，而根据原告向开发商交纳的房款和花园款计算，原告应得到的土地使用面积为502.42平米。

被告金*为证明其没有侵占原告吴**的独用土地，提交了南京久**限公司出具的某幢土地面积实际测量图，此系被告方在2013年8月南**院审理的上述行政诉讼案件的诉讼期间，其单方面委托该公司对某幢的实际独占面积进行测量，该图载明某幢实际独用土地总面积为680.86平方米。被告认为该图证明了其实际独用土地面积低于土地使用权证载明的面积。经质证，原告认为，该图只能代表被告方实际占用的面积，并不能代表被告应得的实际土地面积。

在南**院审理上述行政诉讼案件的诉讼期间，南京市人民政府提交了由市国土局信息中心出具的某幢土地实际使用情况示意图，该图反映某幢与某幢及其他邻居之间的土地实际界线与原发证时界线互有交错，根据该图标注的某幢与某幢之间界线交错部分的土地面积计算，某幢实际独用土地面积较原发证时的面积多出26.73平方米。经质证，原告认为该证据可以看出被告的实际土地面积明显超出了本身的土地面积，也为被告侵占原告土地提供了依据。被告认为，该证据收集程序违法，属于无效证据；根据行政诉讼法第三十三条、最高院关于行政诉讼法的解释第三十条第（一）项的规定，在行政诉讼期间，行政案件的被告擅自调取的证据属于无效证据；市国土局作为行政诉讼的被告，在相关数据和测量界线未与金*达成一致确认的情况下，单方面出具的测量结果，不能在本案诉讼中作为认定事实的依据。

审理中，因被告申请和原告的补充意见，原审法院依法委托了江苏**限公司（以下简称鉴定机构）对原、被告的涉案独用土地分界线和超过分界线的土地面积进行鉴定。因国土主管部门不能提供鉴定所须的测量参数（此为国家绝密信息），致该鉴定机构不能将原发证坐标对原发证界址进行实地恢复，无法对双方独用土地分界线和超出分界线的土地面积进行鉴定，故该鉴定机构退回原审法院的委托鉴定。

被告还提交了其与开发商签订的商品房买卖契约中关于涉案土地的附图和其土地使用权证的附图，两份图反映的某幢东面的平面图示不一致，某幢与某幢之间的界线也不一致。经质证，被告认为，土地证附图中两幢之间的界线与现状不符，商品房买卖契约中两幢之间的界线与现状相符；买卖契约的图在先，土地证上的图在后，根据土地管理法和城乡规划法的规定，买卖契约中的图应当是通过规划局审核的，开发商擅自变更了土地用途规划方案，该变更并没有报规划局审核通过，只是报土地局作为颁发土地证使用。原告认为，对两份图的真实性和合法性均无异议，土地证的附图与本案具有关联性，另1份图与本案没有关联性，不能作为本案的依据；根据我国物权法的规定，不动产的权属归属和内容是由不动产权属证书确定的，也是唯一证据，商品房买卖契约仅能证明金*与开发商具有债权债务关系，不能证明物权归属和内容。

上述事实，有原、被告举证的商品房买卖契约、房屋所有权证、土地使用权证，原告举证的某幢实际用地状况图，被告举证的某幢土地面积实际测量图、商品房买卖契约中土地附图和土地使用权证附图，原审法院依职权调取的某幢、某幢的土地使用权相关登记信息的查询结果状况一览表和附图、地籍调查收件单、吴**向市国土局递交的复核登记申请书和该局信息中心出具的某幢实际用地状况图、某幢土地面积实际测量图、（2013）宁行初字第50号行政裁定书、（2013）苏行终字第79号行政裁定书，鉴定机构向原审法院出具的委托鉴定案件退回说明等证据，以及原审法院开庭笔录、听证笔录和工作笔录等在卷佐证，原审法院予以确认。

原审审理中，经调解，因原、被告最终均不愿调解，致调解未果。

原审法院认为：本案原、被告争议的主要焦点在于，被告金京有无侵占原告吴**的独用土地以及所侵占具体面积的确定。原告举证的主要证据系其于起诉前单方申请市国土局对其某幢的实际独用土地面积的测量结果，证明其实际独用土地面积比土地使用权证载明的面积少了30.5平方米。被告辩称其没有侵占原告的独用土地，主要举证了其单方委托专业机构对其某幢的实际独用土地面积的测量结果，证明其实际独用土地面积比土地使用权证载明的面积少了7平方米多。原审法院调取的在南**院审理相关行政诉讼案件中，由南京市人民政府提交的、市国土局信息中心出具的某幢土地实际使用情况示意图，反映某幢与某幢之间的土地界线交错部分，某幢实际独用土地面积较原发证时的面积多出26.73平方米，但被告对此测量结果的合法性提出异议。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条和《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三十条第（一）项的规定，此测量结果缺乏证据的合法性。本案重审中，原审法院依法委托了鉴定机构对原、被告争议的事项进行鉴定，因客观原因导致鉴定机构无法完成鉴定。

因此，综合分析上述证据，原、被告各自委托专业机构所作的土地面积测量的结果相矛盾，均不能充分证明各自的主张。相关行政诉讼案件中市国土局信息中心出具的某幢土地实际使用情况示意图，根据相关法律规定该证据缺乏证据的合法性，故在本案中不具有证明效力；且该证据反映被告可能侵占原告的土地面积为26.73平方米，而该中心向原告出具的实际用地状况图反映被告可能侵占原告的土地面积为30.5平方米，两者结果也不一致。

原告吴**主张的主要诉讼请求为：1、被告返还占用的40平方米土地，并拆除其建造的围墙；2、被告赔偿损失5万元；3、确定原、被告两家之间的土地分界线。原告主张的前两项请求建立于第3项请求的成立，而确定原、被告之间土地分界线的请求存在两个问题，一是该请求内容系由双方当事人之外的第三方所作出的行为，非双方当事人的权利义务，不符合诉讼请求的构成条件；二是确定土地分界线实质是确认土地使用权。而我国《土地管理法》第十六条规定：土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的由人民政府处理；当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。因此，确认土地使用权属于相关行政机关的专属职能，不在法院受理的民事诉讼范围。原告主张被告侵占40平方米土地并拆除所建围墙的请求，应依据双方各自明确的土地使用权，来确定被告是否侵占了原告的独用土地面积及侵占的具体土地面积。虽然原、被告就各自使用的独用土地领取了土地使用权证，并载明了面积，但实际中原、被告各自独用土地上的界址一直没有明确标识，导致本案纠纷的产生和对双方各自实际独用土地面积在本案中难以认定。

综上所述，原告吴**主张被告金*返还所占用的40平方米土地、拆除建造的围墙及赔偿损失5万元等诉讼请求，依据不足，原审法院不予支持。原告可向相关行政机关主张权利，待原、被告之间的涉案土地使用权属明确后，再提起侵权民事诉讼。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告吴**的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告吴**负担。

二审裁判结果

上诉人吴征兵不服原审判决，向本院提起上诉称：一、围墙系被上诉人违法搭建，应拆除该围墙使其恢复原状。本案是侵权之诉，以现有证据：双方的土地证、某幢实际用地状况图（1：300宗地图）、某幢土地实际使用情况示意图、某幢土地面积实际测量图（由被上诉人提供）已能充分证明被上诉人侵犯了上诉人的土地使用权。土地证的审批是一种具体行政行为，其一经作出，即具有法律效力，对外具有公信力，非经法定程序，不得任意撤销或变更。被上诉人若对土地证记载事项有异议，可向行政机关申请复议，但该土地证尚未被变更或撤销前，其记载的内容均是合法有效的，即双方土地证的合法性和真实性不不容置疑。用土地证中附图与某幢实际用地状况图（1；300宗地图）、某幢土地实际使用情况示意图、某幢土地面积实际测量图相对比，可明显看出，两家分界线已由西南至东北走向的斜线变成了南北走向的直线，被上诉人明显侵权。一审中，被上诉人曾多次明确承认该围墙系其私自搭建，一审判决书中也已对该事实予以确认，但一审法院的判决却使该种非法状态予以继续，明显错误。二、一审判决违反物权法，无视土地使用权证的证明效力。根据我国物权法的规定，土地使用权证是物权归属和内容的根据，但一审法院在被上诉人完全认可双方土地使用权证真实有效的情况下判决上诉人败诉，理由居然是该土地使用权证不能证明权利归属，完全错误。既然土地使用权证中有权利内容的明确记载，人民法院可判令被上诉人退回到土地证中所示的分界线内，拆除在线外的围墙。至于土地证中所示的分界线在现场的具体位置，可在执行阶段交由执行局解决。三、本案土地权权属已被人民法院生效裁判确认，不存在争议。本案属于侵权纠纷，土地行政管理部门对该纠纷无前置管辖权。综上，二审法院依法改判。

被上诉人金*辩称：一、本案是土地使用权争议纠纷，不是土地使用权侵权纠纷，各方土地证均载明了各自的面积，均载明是一宗地，但是并没有附图，土地证上的是坐标参数，本案存在土地证载明的独占面积与附图面积不一致，分界线不明确，双方由此产生土地使用权争议。根据土地管理法第十六条土地权属争议调查处理办法第四条规定，应当由国土资源部门先行调查后，报同级人民政府作出处理决定。二、双方各自的用地现状是2002年底开发商交付房屋土地的原始现状。我方将土地分界线由绿篱变更为底部砖墙，上部铁栅栏，是在2002年初得到开发商、物业公司、上诉人同意的情况下完成，该变更没有改变土地交付时的原始分界线。三、根据城乡规划法规定，房屋建造和土地规划之前，应当由开发商向规划主管部门提交房屋设计、土地分割图经规划局审图批准后，开发商方可实施，双方的商品房买卖契约上均有经规划局审核批准的附图，该图的细部可见０3幢和０2幢的土地分界线是直线，该直线与开发商原始交付的土地现状一致，也是目前用地现状。但土地证附图细部与商品房买卖契约上的附图细部对比，两张图有关０2幢和０3幢土地分界线不一致。土地证上的分界线是斜线，我方认为，土地证上的附图未经规划部门审核批准，是开发商交付房屋、土地时擅自提交给国土局作为发证之用。故出现了商品房买卖契约附图和土地证的附图，两图在０2幢和０3幢土地分割线的细部不一致，即一个是直线一个是斜线，导致土地证载明的独用面积和附图载明的面积不一致，因此有关土地证的争议，应当由县级人民政府先行处理，调取当初的规划图，查明两图不一致的根本原因。四、根据上述第三点意见，进一步印证上诉人提交的1：500、1：300由国土局信息中心出具的两张图载明的内容，即1：500的总地图，载明该图仅供参考，不作为权属依据，另，1：300的宗地图载明虚线范围为发证时的范围，实线是实际范围。也就是说1：300的图中实线部分是经规划局批准的，虚线是没有经过规划局批准的，是开发商擅自变动后，提交土地局发证的，1：500的图不作为产权依据。可见双方土地争议实线和虚线的问题也应通过政府主管部门处理。五、我方购买房屋以及花园，独占面积是688.1平方米，上诉人实际向开发商交纳的房款和购买花园款，计算所得独占面积为502.42平方米，上诉人土地证载明的独用面积为547.2平方米，相差44.78平方米，上诉人没有支付花园款，尽管土地证载明是547.2平方米，存在开发商实际交付土地时缩水的嫌疑。另，上诉人提交的1：300的土地载明实际独占面积为516.7平方米，可见上诉人的土地独占面积出现了502.42平方米，516.7平方米，547.2平方米三个数字，证明开发商没有按照收取的花园款所得面积交付土地，也没有按照土地证载明的独用面积交付土地，这些数据明显存在矛盾，存在分界线不清，因此本案是土地权属争议纠纷，不是分界线非常清楚的土地争议纠纷，因此本案应由国土局和政府先行处理。六、原审中我方为了平息双方土地争议纠纷，查明各自土地独占面积，对双方各自土地实际独占面积申请测量鉴定，该申请并非我方举证责任，且上诉人也补充鉴定要求，根据双方土地证载明的坐标参数进行现场还原，确定双方各自土地的分界线，因双方目前持有的土地证上附图左下角载明的坐标参数是整个家天下花园整个的坐标参数，故鉴定机构到国土局调取了双方各自的坐标参数，坐标参数到现场还原涉及到专业知识，国土局以涉及到国家绝密为由，拒绝提供，导致鉴定不能，双方的土地分界线无法查明。在双方的土地分界线不明确的情况下，本案应当是土地争议纠纷而不是侵权纠纷，因土地坐标参数数据还原界限等涉及土地职能部门的专业知识、专业工具、专业手段。故土地管理法均载明规定由国土局先行调查后，报同一级政府决定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明的事实与原审相同。二审中上诉人提交证据：1、小区规划图和设计图，证明某幢和某幢房屋之间的分界线是斜线，而被上诉人现在建造的围墙将分界线拼成了直线；2、提交录音证据一份，证明以前的物业公司主任是在2003年以后即被上诉人已经建好围墙的情况下，他才来工作的，所以他不知道原来围墙是在什么位置。被上诉人质证认为：对证据1，对图纸的真实性无异议，但达不到上诉人的证明目的，因为该图中没有南京市规划局审图章，该图我方认为是开发商在小区竣工后，擅自变更了规划设计的图纸，并未报规划局审核，然后进行工程备案时所提交的图纸。土地局也是按照开发商提交的备案的图纸发放的土地证，没有到现场对各家各户进行测量后再发证，导致了土地证上载明的使用面积和附图不一致。也证明开发商在交地的时候存在缩水的现象，也就是土地证有这个独占面积但是实际没有。双方发生纠纷之初，我方就到国土局的地籍处了解情况，我方拿到的土地证上的附图只有整个小区的附图和坐标参数，而没有每家每户的附图和坐标参数，所以我们就起诉了国土局，而法院以我方诉请超过时效为由予以驳回，没有对实体进行处理。对证据2，录音的真实性无法认定，这两个人我方不认识，即使这两个人是物业公司的，但是不能证明铁栅栏下面基础的墙是什么时候建的，按照录音的内容载明，当时02栋把我们建造的铁栅栏给拆了，但是铁栅栏下面红砖砌的基础并没有动，事后是在这个基础上我方砌上了红砖墙。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人吴征兵起诉主张被上诉人金*修建院墙时非法占用其土地面积约40平方米，故应当返还并拆除围墙、赔偿损失以及确定两家房屋之间的分界线，其诉讼请求的基础在于被上诉人金*修建院墙时移动了两家院墙的分界线而多占用了上诉人的土地面积，故上诉人对被上诉人移动原分界线并多占用了面积的侵权行为应当承担举证责任。被上诉人抗辩其修建院墙只是在原分界线的绿篱基础上建造的，并未移动原分界线，被上诉人提供了相应证据证实，而上诉人主张被上诉人改变了原分界线并多占用其土地面积，未提供充分的证据予以证实，故上诉人主张被上诉人存在侵权行为，本院不予支持。上诉人主张依据其土地证，现场上的分界线明显与土地证不符，故应按照土地证确认分界线，对此，本院认为，两幢房屋的分界线系开发商交付时设置，分界线设置是否与房产证和土地证的界址相符，应向开发商主张权利或申请行政机关予以处理，与被上诉人无关。综上，原审法院认定被上诉人并未实施侵占上诉人土地的侵权行为据此驳回上诉人的全部诉讼请求，处理结果正确，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人吴征兵负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十一日