江苏中**限公司与王**追偿权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏中**限公司（以下简称中**司）因与被上诉人王**追偿权纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）淮中商初字第0268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月17日受理后，依法组成合议庭于2015年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人中**司的委托代理人李**、成**，被上诉人王**及其委托代理人李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

中**司一审诉称：王**系中**司员工，2007年1月10日，双方签订《江苏中**限公司工程承包业务南京区域承包合同》（以下简称《承包合同》），约定：王**以中**司名义在南京区域从事工程承包业务，同时约定经济上王**实行自负盈亏，其以中**司名义从事的工程经营活动，给中**司造成的经济损失，中**司有权要求王**赔偿并承担相关法律责任，合同还约定了双方其他权利义务。后王**以中**司名义承建了一系列工程，但因其拖欠相关款项被诉至法院，中**司已因此支付了部分款项，为计算王**承包期内给中**司造成的损失，中**司委托淮安国**有限公司对2007年1月至2014年6月双方往来款项进行了审计，经审计，王**给中**司造成的损失为7417050.65元。中**司多次要求王**赔偿该部分损失，但王**拒不履行。请求判令王**赔偿损失7417050.65元及相应利息，并承担本案诉讼费用。

王**一审辩称：中**司诉讼请求不成立，应驳回中**司的起诉，理由是：一、根据江苏省**民法院（2013）淮中商初字第0133号民事判决和江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0064号民事判决，确认中**司向王**主张损失赔偿应以双方财务结算清理债权债务后，经双方确认才能确定中**司实际损失作为前提，也就是说中**司、王**之间的纠纷应以双方确认并结清账目确认双方债权债务后，中**司才能起诉王**。本案经过两级法院判决生效后，中**司至今未与王**对双方的债权债务进行结算确认，中**司至今未履行两级法院的判决，中**司现在起诉与两级法院的判决有冲突，按照一事不再理的原则，其起诉条件不符合法律规定，起诉的条件不成就，应当驳回中**司起诉。二、中**司起诉称已经进行了审计，王**认为，中**司审计的台账资料未与王**进行依法确认，对中**司用于审计资料的真实性、合法性、关联性持有异议，因为，2010年6月，在未经王**同意的情况下，中**司强行将王**经营期间的财务资料、债权债务凭证收回，由此，中**司得出的所谓审计报告是不全面、不真实的，对王**没有法律约束力，中**司单方审计的程序和结果均不合法，不应采信。三、两级法院判决生效后，为及早实现双方的权益，为促进双方内部承包合同的履行以及2010年6月会议纪要精神所确定的权利和义务，王**多次与中**司主动联系，并配合提供相关资料，敦促中**司依法对外主张债权，但是，中**司没有依法履行。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年1月10日，中**司（甲方）与王**（乙方）签订《承包合同》一份，约定：第一条总则：中**司根据工程承包业务发展需要决定实行区域总经理承包负责制管理体系，为明确区域总经理与集团公司之间的责任关系，订立本合同以资遵照执行；第三条：甲方同意乙方以甲方名义，在南京区域范围内从事工程承包业务，乙方以甲方名义设立”江苏中淮**承包公司”实施经营管理活动，乙方以其个人及家庭的全部财产对甲方承担担保责任，并对给甲方造成的损失承担无限责任；第四条：合同期限三年（2007年元月1日至2009年12月31日）；第五条甲乙双方责任：一、甲方责任义务：u0026hellip;u0026hellip;2、在乙方认为可以履行的工程承包业务活动中，为乙方办理与业主承包合同。工程款直接汇入江苏中**限公司（南京）账户。二、乙方责任义务：u0026hellip;u0026hellip;5、经济上实行自负盈亏，承担甲方授权区域内工程承包业务开展过程中所有的债权、债务及一切经济责任；第六条约定了甲乙双方的权利，其中甲方权利5、乙方以甲方名义从事一切活动，给甲方造成的经济纠纷损失，甲方有权要求乙方赔偿并承担相关法律责任；第八条第八项约定：该合同终止或中止后由于乙方原因引起的一切经济责任仍由乙方承担。合同签订后，王**即成立南京分公司开展经营活动，直至2010年1月离开南京分公司后，与中**司亦未解除聘用关系。

另查明：原审法院（2013）淮中商初字第0133号民事判决认为，因双方还未对债权债务最终进行结算，王**有无给中**司造成损失尚不确定，中**司可在双方结算后另行提起内部承包合同纠纷之诉，判决驳回中**司的诉讼请求。江苏**民法院（2014）苏商终字第0064号民事判决认为，中**司向王**主张损失赔偿，应以双方账务结算确定中**司实际损失为前提。因双方并未对账，无法最终结算，驳回中**司的上诉，维持原判决。

本案一审争议焦点：中**司的诉讼请求应否支持。

一审法院认为

原审法院认为：中**司、王**于2007年1月10日签订的《承包合同》不违反相关法律行政法规禁止性规定，合法有效。根据该合同的约定，中**司可以向王**主张王**在履行该合同期间给中**司成的损失，本案的关键问题在于王**在承包期间有无给中**司造成损失。生效判决认为，中**司向王**主张损失，应以双方账目结算确定中**司实际损失为前提，中**司称其已通知王**进行对账，王**称中**司没有通知其进行对账，中**司并未举证证明其通知王**进行对账，因双方还未对债权债务最终进行结算，王**有无给中**司造成损失尚不确定。现中**司主张的损失是依据其单方委托的审计报告，王**对中**司提供的审计报告不认可，故中**司主张的损失不能依其出具的审计报告作为认定损失的依据。综上，中**司的诉讼请求证据不足，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审法院判决：驳回中**司对王**的诉讼请求。案件受理费63719元，由中**司负担。

上诉人诉称

中**司不服一审判决，向本院提起上诉称：原审判决以王**对中**司提供的审计报告不认可为由，认定不能以中**司出具的审计报告作为认定损失的依据，驳回了中**司的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。1、在此次诉讼之前，中**司多次要求王**到公司进行对账确认损失，但是王**拒不配合，中**司只能单方委托淮安国**有限公司进行专项审计，该审计报告也客观真实地反映了王**给中**司造成的损失，不能因王**”不认可”即不作为认定损失的依据。且一审庭审中，中**司也要求王**当天到公司进行对账，但王**也未进行配合，双方无法自行对账确认王**造成损失的根本原因在于王**。2、一审庭审过程中主审法官也询问了中**司对于法院委托审计的意愿，中**司也当庭表示，如王**不认可该审计报告，中**司同意由法院委托审计并预交鉴定费用，同时中**司也向法院提交了相关的审计材料。但原审法院在案件事实尚未查清的情况下即以王**不认可中**司出具的审计报告为由判决驳回中**司的诉讼请求，损害了中**司的合法权益。综上，请求撤销原审判决，发回重审或改判支持中**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

王**二审辩称：1、中**司称王**不配合对账、拒绝审计没有证据证实。在江苏**民法院（2014）苏商终字第0064号案终审判决后，王**多次找中**司，中**司并不配合审计并以各种理由拒绝。2014年2月28日，王**以书面形式通知中**司履行生效判决相关义务，但仍遭受拒绝。双方无法对账审计责任在中**司、不在王**。2、江苏**民法院（2014）苏商终字第0064号民事判决认为中**司向王**主张损失赔偿应当以双方账目结算确定损失为前提，即应以双方确认并结清的账目确定的损失为前提。中**司至今未与王**对双方账目进行确认，中**司到目前为止未履行生效判决确定的义务，其现在提起诉讼与两级法院判决相冲突，不具备再行起诉的条件。3、中**司称对双方账目已经进行了审计，王**不认可这份审计报告的效力，因为中**司依据的资料没有得到王**确认，审计机构的确定也系中**司单方确定。4、本案双方依法审计的条件目前尚不具备，导致无法审计的原因在中**司。生效判决确认中**司在合同履行过程中成立了工作小组，该工作小组在此期间并未依照当时会议纪要的规定进行工作，导致目前为止无法核实王**对外享有的债权，对王**造成了损失，在王**债权无法得到明确的情况下进行审计无法得出最终结论。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，王**向本院提交2014年2月28日其向中**司寄送的《关于再次申请仲裁等主张权利的报告》及邮寄凭证。拟证明：王**要求中**司催收债权。

中**司质证认为：对上述证据的真实性不予确认，清收债权的第一责任人是王**，但王**并未积极清收。

本院认为

本院认为：中淮公司虽对上述证据的真实性不予认可，但并未提出相反证据加以证明，本院对上述证据的真实性予以确认。

本院经审理查明：对原审判决查明的事实，中**司认为其与王**之间并不存在聘用关系，仅是代王**缴纳劳动保险统筹；王**则主张其与中**司仍签订有劳动合同。本院认为，就中**司是否与王**解除聘用关系，双方各执一词且均未提交证据加以证明，而这一事实与本案双方当事人的争议没有关联性，故就中**司与王**是否解除聘用关系，本院在本案中不作认定。双方当事人就原审查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。

本案二审争议焦点：中**司向王**主张赔偿损失有无事实依据。

本院认为：中**司向王**主张赔偿损失尚欠缺事实依据。理由：本院（2014）苏商终字第0064号民事判决已经发生法律效力，根据该判决，中**司向王**主张损失赔偿应以双方账务结算、确定其实际损失为前提。王**承包经营南京分公司期间所形成的财务账册现在中**司处，故中**司应对王**承包经营南京分公司期间的债权债务情况承担举证责任。本案中，中**司虽提交了其单方委托所形成的审计报告，但王**对该审计报告不予认可，故原审法院关于中**司主张的损失不能依其单方委托的审计报告为依据的认定合法正确。又因中**司并未提交其与王**就王**承包经营南京分公司期间所形成的财务资料进行交接的书面确认手续，且王**对中**司所提交的拟供对账的财务资料的完整性不予认可，故本案亦缺乏通过司法审计确认中**司主张的损失的基础。

综上，中**司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决查明主要事实正确、适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费63719元，由中**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十六日