祝**与李*民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李*与被上诉人祝忠志民间借贷纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2015年11月20日作出（2015）泰姜*初字第02077号民事判决。上诉人李*不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：1、李*向祝**出具的借条为：（1）2014年3月13日，数额为200000元；（2）2014年5月15日，数额为400000元；（3）2014年9月1日，数额为250000元；（4）2014年11月13日，数额为248000元。

2、祝**向李*转账的记录为：（1）2013年11月27日，转账100000元；（2）2013年11月29日，转账80000元；（3）2014年3月13日，转账200000元；（4）2014年7月15日，转账200000元；（5）2014年8月17日，转账100000元；（6）2014年10月22日，转账110000元；（7）2014年11月13日，转账200000元；（8）2014年11月29日，转账110000元。

3、户名为祝忠志、开户行为江苏吴江农**司姜堰支行、卡号为62×××58、账号为07×××39的银行卡，于2013年12月23日办理开卡手续，所留联系电话号码138××××7711为李*所用，该卡于2014年3月14日办理电话号码变更登记手续，变更后的电话号码为188××××9666，亦为李*所用，2014年12月15日，该卡办理挂失补卡手续，所补卡号变更为62×××52。

审理中，祝忠志变更诉讼请求为要求李*偿还借款2148000元。

本院认为

原审归纳本案的争议焦点为：祝忠志与李*之间是否存在债权债务关系，如存在，金额是多少。

针对争议焦点，祝忠志详细陈述了2148000元借款的构成并提交了相关证据，现归纳如下：

1、2013年11月27日，祝忠志通过农业银行转款借给李*100000元，于11月29日再次转款80000元，祝忠志的卡号为62×××73，李*的卡号为62×××76。

2、2014年3月13日，祝忠志从农业银行转款给李*200000元，祝忠志的卡号同上，李*的卡号为62×××73，李*于同日出具200000元的借条一份。

3、2014年5月15日，李*向祝**出具400000元借条一份，借期为6个月，祝**于2014年5月16日委托案外人催卉转款450000元给李*持有的银行卡，该卡户名为祝**，开户行为江苏吴江农**司姜堰支行，卡号为62×××58。该卡虽名为祝**，但实际为李*使用，多转给李*的50000元，是因李*帮祝**代购了价值50000元的和田玉挂件。

4、2014年6月6日，祝忠志借给李*现金300000元，李*未出具借条。

5、2014年9月1日，李*向祝忠志借得现金250000元，并于同日出具借条一份。

6、2014年11月13日，李*向祝**借款248000元，并出具借条一份，借期为6个月，祝**于当日转给李*200000元，交付现金48000元。

7、2014年7月15日，祝忠志通过中**银行转款借给李*200000元，祝忠志卡号为62×××73，李*卡号为62×××76。

8、2014年8月17日，祝忠志通过中**银行转款借给李*100000元，祝忠志卡号为62×××73，李*卡号为62×××73。

9、2014年10月22日，祝忠志通过向李*所有的农业银行卡（卡*为62×××92）存入110000元的方式，借给李*110000元。

10、2014年10月31日，祝忠志通过吴江农村商业银行转款借给李*50000元，祝忠志卡号为62×××92，李*卡号为62×××58（该卡虽名为祝忠志，但实际为李*使用）。

11、2014年11月29日，祝忠志通过中**银行转款借给李*110000元，祝忠志卡号为62×××73，李*卡号为62×××76。

李*质证、辩称如下：

1、2013年11月27日和11月29日的两笔转账计180000元，李*未出具借条，不能认定为借款关系。

2、对2014年3月13日所借200000元，予以认可，但李*已经偿还。

3、2014年5月15日所借400000元，李*虽然出具了借条，但祝忠志并未履行出借义务，祝忠志所称的450000元转款记录，是案外人崔*转到祝忠志名下的银行卡中，与李*无关。

4、2014年6月6日的300000元，祝忠志称是现金交付，但没有提供任何证据证实，李*不予认可。

5、2014年7月15日转账的200000元及2014年8月17日转账的100000元，李*没有出具借条，不能认定为借款关系。

6、2014年9月1日出具的250000元借条，祝忠志没有履行出借义务，也没有提交款项交付的证据，对此不予认可。

7、2014年10月22日的110000元存款，李*没有出具借条，不能认定为借款关系。

8、2014年10月31日转账的50000元，是祝**从自己的银行卡转到自己的另一张银行卡，与李*无关，不能认定为借款关系。

9、2014年11月13日所借248000元，祝忠志仅交付了200000元，48000元是双方约定的利息，且该200000元李*已经偿还。

10、2014年11月29日转账的110000元，李*未出具借条，不能认定为借款关系。

同时，李*提交了以下证据，以证明其偿还了祝忠志的债务：1、吴江农村商业银行存款回单三份，分别为2014年3月19日300000元、2014年4月1日180000元、2014年9月12日100000元，证明李*向祝忠志的银行卡中存入580000元，银行卡的户名为祝忠志，开户行为江苏吴江农**司姜堰支行，卡号为62×××58。

2、姜堰农村商业银行转账凭证一份、系统查询单两份、明细一份，证明李*于2014年5月19日通过银行卡转账给祝忠志300000元、5月29日转账给祝忠志20000元、7月22日转账给祝忠志200000元，10月5日取款50000元和40000元，帮祝忠志交到姜**纪委。

3、2015年4月28日取款100000元，该款是交给祝**用于偿还徐**的借款。农业银行转账凭证两份、取款凭证一份，证明李*于2015年5月29日转账给祝**100000元，同日又转给祝**50000元。

对李*提交的证据，祝**质证如下：1、吴江农村商业银行的三笔存款计580000元不能认定为李*的还款。该卡虽户名为祝**，但实际是由李*持有和使用，李*早有预谋，其通过频繁用该卡存取款，伪造已经向祝**还款的事实。2、李*于2014年5月19日通过姜堰农村商业银行转账300000元所转入的也是上述由李*持有并使用的吴江农村商业银行的银行卡，不能认定为李*的还款。李*于2014年10月5日取款并交到姜堰的90000元现金，祝**已在事后与李*结清，李*于2014年10月22日向祝**提交了相关说明，故不能认定为李*的还款。李*于2015年4月28日所取的100000元现金，并无证据证实系交给祝**，而5月29日的两笔转账计150000元是用于偿还李*之前的借款，而借条原件已由李*收回。

原审法院对祝**和李*所提交的上述证据和发表的质证意见，综合分析评判如下：

二审裁判结果

1、户名为祝**，开户行为江苏吴江农**司姜堰支行，卡号为62×××58的银行卡，实际为李*持有并使用。理由如下：（1）该卡虽为祝**开户，但所留联系电话为李*所有，在更换联系电话后，所留电话亦为李*所有。李*辩称因祝**有时打牌需要用钱，就让其去取，每次取钱之前祝**都会事先电话联系他女儿，因为祝**的女儿就在吴**银行上班，每次取的钱都是交给祝**本人，之所以留李*的号码，是因为祝**怕其家人知道。祝**的解释为：李*称其资产太多，怕其父母知道其有这么多钱，另外李*称其在社会上从事民间借贷，怕债权人向她要钱，所以借用祝**的身份证在银行办卡，但所留电话均是李*的手机号码，如果该卡是祝**本人所用，怎么可能会留李*的手机号码，因为预留的手机号码能够实时接受该卡的资金变动信息，祝**之所以同意帮李*办理该卡，也因为该卡仅是普通储蓄卡，不可以透支，基本没有风险。（2）该卡在银行所产生的存取款及转账凭证，均是李*本人签名或代祝**签名实施，其亦当庭承认。李*虽解释为受祝**委托办理，但如此频繁的存取款及转账业务，均受祝**委托办理的可能性极小，李*既没有证据证实是受祝**委托，又无证据证实所取款项均交给了祝**。（3）祝**对该卡的资金往来及存取款记录能够进行较为详细的说明，基本能够反映出李*通过该卡反复进行操作，形成多次交易记录伪造还款给祝**的事实。原审在审理过程中，明确要求李*到庭参加诉讼，并接受对方的询问，但其拒不到庭，亦未能对该银行卡的资金往来明细作出令人信服的解释，应当作出对其不利的判断。综上，原审确认上述银行卡由李*实际持有并使用。

2、祝**与李*之间确实存在债权债务关系。对双方的相关往来具体分析如下：（1）祝**主张的2148000元中，除其所称2014年6月6日出借的300000元现金李*予以否认，且没有相关证据予以证实，不能认定之外，其余主张均有相关事实和证据予以支撑，均应依法认定。（2）李*辩称相关转账记录没有借条不能认定为借贷的意见，因其未能提供足以反驳祝**的证据，且未能说明相关转账的事由，故对其辩称意见，依法不予采信。（3）关于李*辩称相关借款已经偿还的意见，从其向原审法院提交的还款证明来看，其自认2014年3月19日还款300000元、4月1日还款180000元、9月12日还款100000元、5月19日还款300000元、5月29日还款20000元、7月22日还款200000元、10月5日还款90000元、2015年4月28日还款100000元、5月29日还款150000元，以上合计1440000元；而李*所承认的借款仅有如下几笔：2014年3月13日的200000元、2014年11月13日的200000元，计400000元；李*所称的还款数额已远远超出其承认的借款数额，明显不符合常理，故对其辩称意见，依法不予采信。（4）李*辩称已经偿还的借款中，于2014年5月29日转账给祝**的20000元、7月22日转账给祝**的200000元，该220000元由李*从其银行卡中（卡号62×××59）汇入祝**所有的银行卡中（卡号62×××92），故依法予以认定。2015年5月29日，李*汇给祝**的两笔计150000元，祝**虽称是偿还以前的借款，但未能提交相关证据予以证实，故依法认定为李*的还款。李*辩称的转入和存入由其实际控制的吴江农业商业银行卡中的款项，不能认定为还款。（5）关于祝**使用李*实际控制的吴江农村商业银行卡于2014年5月20日在绍兴宝**有限公司购买汽车消费的438000元，祝**承认是其借用李*的钱消费，但事后已经偿还，并对此进行了详细说明，且李*于2014年10月22日作出的说明中亦明确表示祝**的欠款已全部结清，故该438000元不能认定为李*的还款。（6）关于祝**于2014年5月15日出借给李*的400000元，该款由案外人崔*按照祝**的指示汇入李*实际控制的吴江农村商业银行卡中，崔*已出具书面说明，且有李*的借条进一步证实，故对该笔借款予以确认。

综上，李*应偿还祝忠志的借款数额为2148000元-300000元-220000元-150000元u003d1478000元。

据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，作出如下判决：一、李**判决生效后十日内偿还祝**借款1478000元。二、驳回祝**的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23904元，依法减半收取11952元，由祝**负担2901元，李*负担9051元（祝**已预交，其同意原审法院不再退还，由李**判决生效后十日内直接给付祝**）。

上诉人李*不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定户名为祝忠志，开户行为江苏吴**有限公司姜堰支行，尾号为8858的银行卡为上诉人实际使用依据不足。1、按照被上诉人在一审提交的该卡明细对账单，该卡从开户到销户往来120余笔，被上诉人仅向原审法院提交了柜台取款及存款记录，其他的刷卡消费是不是都是上诉人所消费，被上诉人未提供证据予以证明，无法证明该卡由上诉人完全控制和持有。2、在20多笔柜台取款记录中，2014年1月7日和4月11日在姜**商行的取款由被上诉人签字，如果该卡由上诉人实际使用，上诉人可以直接去吴**银行取款，不需要被上诉人陪同去姜**商行取款，且这两笔款项是否交给上诉人，被上诉人未作出合理解释。二、2014年9月1日上诉人出具的25万借条，只能说明上诉人有借款意向，但双方的交易惯例是转账，该笔款项仅有借条，无转账凭证或取款凭证就认定是双方借贷往来，显然与司法解释的精神相悖。三、一审判决已经查明上诉人与被上诉人之间互有经济往来，上诉人对有借条和打款凭证的予以确认，对仅有打款凭证的认为不能一概认定为借款，并非说双方往来仅有40万，故一审认为“上诉人仅承认存在40万元借款，但所称还款金额远远超出40万元，明显不符合常理”是错误的。四、因双方互有往来，于2014年10月22日进行结账，被上诉人尚欠上诉人11万元，当日被上诉人打款11万元后，由上诉人出具说明。如果上诉人还欠被上诉人钱，被上诉人不可能再支付11万元给上诉人，而是会要求上诉人就所欠款项出具借条。综上，原审判决无事实和法律依据，请求二审依法改判或发回重审。

被上诉人祝**答辩称：一、从一审开庭中双方的举证质证看能够认定尾号为8858的银行卡实际使用人为李*。关于刷卡记录，被上诉人在一审中也到银行调取过，但没有能调取到，如果上诉人认为刷卡消费是祝**，应由其提供证据。二、关于2014年9月1日的借条，一审中被上诉人已经陈述是现金方式给付。三、被上诉人祝**在2014年10月22日前共计向李*借款40万并向李*出具了两张20万的借条，后将40万还给了李*，但李*只返还了一张20万的借条，还有一张20万借条未归还，故在2014年10月22日祝**要求李*出具说明。该说明载明截止2014年10月22日，祝**借李*的款项全部结清，只能说明祝**所借李*款项全部结清，并不能以该说明证明李*欠祝**的借款也全部结清。当天祝**又转账11万给李*，是因李*提出要还车贷。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审中各方均未有新证据提交。

二审中，上诉人李*到庭陈述，2013年11月27日祝**向其转账10万元是由于双方合开装修公司，祝**要求李*先垫付款项开公司，后经过与祝**结账，祝**应给其10万元。2013年11月29日的8万元转账、2014年7月15日的转账20万元，2014年8月17日的转账10万元是祝**偿还之前向李*的借款。2014年10月22日的11万元是经过双方结账后，祝**尚欠李*11万元。2014年11月29日的转账11万元是由于李*与其丈夫闹离婚，故将李*名下的车辆过户到祝**名下，在李*重新买车后将过户给祝**的车辆卖掉，购车人支付现金2万，转账11万给祝**，后祝**在2014年11月29日将11万车款转给李*。就李*主张的2013年11月27日的结账款及2014年11月29的购车款的事实，李*均未能提供证据予以证实。对其主张的其他转账是用于偿还其之前借给祝**的款项，法庭要求其提供之前借款给祝**的证据，李*陈述其在原审中提供的还款证据中有部分就是其借款给祝**的证据。

李*另对2014年3月13日的借款20万元予以认可，对2014年5月15日的借款40万元予以认可，对2014年9月1日出具的借条无异议，但记不清是否拿到现金。对2014年11月13日的248000元借条仅认可拿到其中的200000元，对48000元现金给付不予认可。

二审审理查明的其他事实与原审一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点在于：1、尾号8858的银行卡由谁实际控制和使用；2、双方之间是否还存在债权债务关系；3、2014年9月1日的借款是否实际交付？

关于争议焦**，首先，尾号8858的银行卡虽是用祝**的身份证开户，但所留的反应资金进出流向的电话号码在开户及变更过程中均是李**号码，可见祝**对该卡的资金使用即存取情况并不能实时掌握，而李*能够及时知晓该卡的资金变动。其次，该卡在柜台所办理的存取款、转账业务，除了祝**在原审中自认的两笔以外，多数由李*本人办理，部分存取款业务相隔时间很短，如此频繁发生的业务均由祝**委托李*办理，明显不符合常理。原审综合双方所举证据，根据民事证据高度盖然性，确定该卡的实际持有人是上诉人李*，并无不当。

关于争议焦点二，从原审中双方所举证据来看，其中部分转账凭证虽无借款合同，但上诉人李*在双方往来过程中出具过多份借条给被上诉人祝**，说明双方之间存在借贷往来，现被上诉人祝**以转账凭证主张双方之间存在借贷往来，上诉人二审中陈述2013年11月27日的转账是结账款、2014年11月29的转账是购车款，但其未能提供任何证据证明其主张的事实。上诉人另陈述祝**的其他转账是用于偿还祝**之前向其所借的债务，法庭要求李*就此提供证据，但李*认为其在原审中提供的用于证明其还款情况的凭证有部分是其之前借给祝**的借款，该陈述明显与原审中其主张的事实相互矛盾，因上诉人李*未能就转账情况作出合理解释，亦未能提供证据加以证明，其应承担不利的法律后果，原审判决支持祝**主张的转账系双方之间的借贷，符合法律规定。

至于2014年10月22日的说明，该说明记载的是祝**不再欠上诉人李*款项，而李*在结账前出具过数份借条给祝**，如双方在2014年10月22日相互结账，却只明确祝**不欠李*款项，而不要求祝**出具相应的说明或收回之前出具的借条，明显不符合常理。故不能从该说明相应得出李*也已经不欠祝**借款的结论，亦无法证明该说明的出具是双方相互结账后所出具。

关于争议焦**，关于2014年9月1日的25万元借条系现金交付以及2014年11月13日祝**主张248000元借条中20万元是转账，48000元现金给付，因上诉人李*对上述现金交付的部分均有异议，被上诉人祝**向本院申请就上述现金部分298000元在本案中不予主张，此系祝**对其权利的处分，本院予以照准。

综上，因祝**在本院审理中申请对298000元现金支付部分不予主张，本院对原审判决认定的借款本金予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜*初字第02077号民事判决第二项；

二、变更泰州市姜堰区人民法院（2015）泰姜*初字第02077号民事判决第一项为：李*于本判决生效后十日内偿还祝忠志借款1180000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费11952元（祝**已预交），由祝**负担5914.5元，李*负担6037.5元。二审案件受理费23904元（李*已预交），由上诉人李*负担20572.2元，由祝**负担3331.8元（以上两项抵消后李*应给付祝**2705.7元，该款在李*履行判决确定的给付义务时一并给付祝**）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十八日