张**、申虎成与郑**提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人郑**因与被上诉人张**、申**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜张*初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑**及其委托代理人王*，被上诉人张**及其委托代理人曾永、被上诉人申**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2015年1月24日，张**随郑**的施工队在铜山××新区拖龙山庄安置小区大成宾馆为申**进行刮墙皮施工工作，张**在人字梯上刮墙皮时跌落受伤。当日张**被送往徐州市××张镇卫生院治疗，被诊断为右跟骨骨折，2015年2月9日出院。张**共住院治疗17天，花医药费9867.87元（包括内固定钢板费5000元）。在诉讼期间原审法院依当事人申请委托徐州医学院司法鉴定所对张**伤情的护理期限、误工期限进行鉴定，后因张**骨折术后内固定在位而未行法医鉴定。张**住院治疗期间，郑**曾支付张**医疗费6000元。

一审法院认为

原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人自身对损害发生有过错的，应当承担相应的民事责任。本案中张**跟随郑**的施工队从事建筑活动，二者之间成立雇佣劳动关系。郑**辩解是和张**一起合伙承包工程，但是没有提供证据证实。张**提供的证人张**、张**，均证实其是由郑**安排干活，工资款也是由郑**发放。申虎成辩称，涉案工程为清包工给郑**，合同订立及工程款结算均是和郑**进行，申虎成的辩解也能证实涉案工程系郑**承包。因此对于郑**的辩解的其与张**系合伙关系，不予采信。依据《最**法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，依据《最**法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”之规定，张**住院治疗17日，依法支持误工费3400元、护理费850元、住院伙食补助费306元、营养费255元，张**诉请交通费用500元，但未提供证据证实，酌定支持交通费200元。张**治疗期间总计花费医疗费9861.87元，张**诉请加装钢板的手术费，没有提供证据证实不予支持。张**在人字梯上进行刷墙皮工作时未尽必要安全注意责任从人字梯上跌落受伤，存在一定过错，郑**在施工现场未对施工人员采取合理安全保障措施，存在重大过错。《侵权责任法》第二十六条之规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，故张**应对自身损失承担一定责任。另郑**已支付张**医疗费用6000元，应予以扣减。张**误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计11898.3元，扣除已支付的医疗费6000元，郑**应赔偿张**各项损失共计5898.3元。申虎成作为施工房屋的所有人，将房屋装潢施工工作交由郑**进行，且已经向郑**支付了工程施工费。郑**独立劳动，申虎成对张**受伤结果的发生不具有过错，因此申虎成不承担赔偿责任。遂判决被告郑**赔偿原告张**医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计5898.3元。

上诉人诉称

上诉人郑**不服上述民事判决，向本院提起上诉称，根据谁主张谁举证的原则，张**没有确凿证据证明其与我之间存在雇佣关系，张**原审所举证的证人证言不能证明与我之间存在雇佣关系。我与张**系合伙干劳务工程，我们在一起工作，发包方所发放的款项我们俩互不收取对方的利润，所干的活有时是我商谈的，有时是张**商谈的，扣除雇佣工人的工资其余的我们俩分别按工时领取工资，所以我与张**之间是合伙关系。此外，涉案工程是申**发包的，我没有资质发包应属无效，且工具及材料均由申**提供，张**受伤的楼梯也是申**施工水电时留下的，且经其同意后我们使用的，故申**也应承担部分责任。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称，我与郑**是雇佣关系，不是合伙关系。原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人申**答辩称，那个梯子是水电工施工留下的，还需要二次施工，我并不知道郑**拿去用了，郑**所说的经我同意不是事实。请求法院维持原判。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、张**与郑**之间是否存在合伙关系；2、申**在本案中应否承担责任。

二审查明事实与原审查明的事实一致。

本院认为，关于张**与郑**之间是否存在合伙关系的问题。双方当事人对张**2015年1月24日在铜山新区大成宾馆进行刮墙皮时受伤及郑**从申虎成处承揽了该刮墙皮工作均不持异议，郑**主张其未雇佣张**而是与张**之间存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。该法对三十一条规定：合伙人应当对出资数额、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最**法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》之50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。即合伙关系的认定需要有书面协议以及实际投入资金或者实物的事实，即使没有书面的协议，也需要无利害关系人两人以上证言，以及实际合伙的其他证据支持，否则不能认定为合伙关系。本案中，郑**虽主张其与张**之间系合伙关系，但未能提供合伙协议以及无利害关系人两人以上证言等证据予以证实，且涉案装潢工程系郑**从申虎成处承揽的，在此情况下其主张与张**之间系合伙关系证据不足，本院不予支持。

关于申**应否就张金海涉案损害承担责任的问题。本院认为，鉴于申**将涉案房屋装潢施工工作交由郑**施工，双方系承揽关系，郑**施工内容系室内刮墙皮，该工作属于比较简单的劳务，且工作风险较低，此类工程的发包无需承揽人具有相应资质，因此在本案中申**不存在选任过失。另郑**也未举证申**存在指示定作过错，此时郑**主张申**应承担赔偿责任理由不能成立。

综上，上诉人郑**的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由上诉人郑**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十五日