周**与许**租赁合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人许**因与被上诉人周**租赁合同纠纷一案，不服沭阳县人民法院（2015）沭韩*初字第00088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。并于2015年11月9日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人许**及其委托代理人周**、陈**，被上诉人周**委托代理人葛*参加听证，又于2015年12月18日公开开庭审理，上诉人许**及其委托代理人，被上诉人周**委托代理人葛*参加庭审。本案现已审理终结。

一审原告诉称

周**一审诉称：2013年7月，许**因承建沭阳县韩山镇赵口小区建设需要，从周**处租用QTZ40型塔吊一台，于2013年8月19日补签塔吊租赁合同，约定从2013年7月10日起按每日240元计算租金，每月结算一次租金，逾期给付，许**承担租金总额的百分之三十违约金责任。后周**多次催要租金，许**均未支付，现请求判决：1.解除周**、许**于2013年8月19日签订的塔吊租赁合同，并由许**返还周**QTZ40型塔吊一台，如许**不能返还原物，则赔偿周**损失150000元；2.许**给付周**2015年1月20日前的租金133200元及违约金19980元，自2015年1月21日起按每日240元计算给付租金至塔吊返还之日止，本案诉讼费用由许**承担。

一审被告辩称

许**一审辩称：周**、许**之间签订过塔吊租赁合同，之后周**没有向许**主张过租金，周**也没有将塔吊交付给许**使用，该合同没有实际履行；即使许**违约，周**也没有采取适当措施致使损失扩大，对于扩大部分的损失，周**应当自行承担责任。请求驳回周**的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年7月，许**因承建沭阳县韩山镇赵口小区工程需要，向周**租赁QTZ40塔吊一台，并由周**委托沭阳县**有限公司于2013年7月10日安装完毕并交付使用，后双方于2013年8月19日补签塔吊租赁合同，约定：许**向周**租赁QTZ40塔吊一台，塔吊价值150000元；从2013年7月10日按每日240元计算收取租金；塔吊租金订为每月结算一次，否则周**有权责令停机，并且许**必须承担数额为租金总数30%的违约金；许**必须在工程停止使用前十五天内以书面形式向周**提出拆卸申请，盖章生效，如有违反造成无法拆吊的，仍按原租金计算：工程竣工报停未拆吊前，许**必须把所欠租金一次性结清，否则周**仍按原订租金收取，直至结清帐务之日止……合同签订后，许**未按约定履行义务，引起诉讼。

原审庭审中，许**同意解除塔吊租赁合同，同意承担2015年1月20日前租金数额10%的违约金，对周**关于2015年1月20日前租金数额为133200元的陈述无异议。

一审法院认为

原审法院认为：周**与许**之间签订的塔吊租赁合同，系双方真实意思表示，依法形成且合法有效，双方均无异议，依法予以确认，当事人应按照约定全面履行自己的义务。在庭审过程中，周**、许**双方均同意解除合同，依法予以确认，合同解除后，周**有权要求许**返还租赁物即QTZ40塔吊一台，如不能返还，则由许**按约定赔偿塔吊损失150000元，故依法对周**第一项诉讼请求予以支持。周**按约定将租赁物即QTZ40塔吊一台交付许**使用，许**未按约定支付租金，构成违约，周**要求许**按约定支付租金及违约金，有事实和法律依据，故对周**的第二项诉讼请求依法予以支持。许**辩称，周**、许**之间的塔吊租赁合同没有实际履行，但对周**提供的证据未提出足以反驳的相反证据，故对其辩解理由，不予采纳。许**辩称，即使许**违约，周**也未采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿，但未提供证据予以证实，故对其辩解意见亦不予采纳。周**在庭审过程中自愿调整违约金按租金总数的15%计算，系对其民事权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除周**、许**于2013年8月19日签订的塔吊租赁合同；二、许**于判决发生效法律效力之日起十日内返还周**QTZ40塔吊一台；如不能返还原物，则赔偿周**塔吊损失150000元；三、许**于判决发生法律效力之日起十日内支付周**租金款133200元及违约金19980元，并自2015年1月21日起至上述塔吊返还之日止，按每日240元继续支付租金；如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费5944元，减半收取2972元，保全费1270元，合计4242元，由许**负担。

上诉人诉称

许**不服原审法院判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由周**负担。理由为：周**与许**之间签订的塔吊租赁合同没有实际履行，周**是将塔吊租给刘**使用，产生的租赁费用应当由刘**承担。一、在案涉合同签订之前，周**已经将塔吊通过与刘**的协商进入刘**的工地，只是因为上诉人在工地上为刘**管理工地，受刘**委托与周**签订合同，且许**签订合同后便离开工地。周**一直与刘**之间实际履行租赁合同。且根据合同约定，塔吊租金一个月结一次，否则周**有权停机。但实际上周**从未向许**主张过租金，也没有停机，故许**不是租赁合同的相对方。二、当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。假设周**与许**之间的租赁合同成立，上诉人许**也仅应对合同履行1个月的租金承担付款义务，而不应对之后的租金承担责任，因为之后的租金属于当事人违约后扩大的损失，况且该租赁合同没有租赁期限，周**可以随时解除合同，但实际上周**没有解除租赁合同，只能说明周**是将塔吊租给刘**使用。双方签订的合同没有实际履行，解除合同没有损害任何一方的利益，故上诉人同意解除合同。但判决要求上诉人承担133200元租金和19980元违约金，并返还塔吊与客观事实相违背。上诉人对于违约后的损失不承担责任，同时周**从未将塔吊交付给上诉人使用，故返还塔吊没有事实依据。

被上诉人辩称

被上诉人周**答辩称：2013年7月份，因上诉人承建韩山镇赵口小区工程需要从被上诉人租赁塔吊一台，双方于2013年8月19日补签合同，合同的主体为本案的上诉人和被上诉人。至于上诉人与刘**是什么关系，与本案无关。根据合同相对性原则，上诉人应当承担给付租金、返还塔吊等民事责任。按照合同法的规定，有效合同受法律保护。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

上诉人许**为证明其主张，提供如下证据：

1、2012年8月3日韩山镇人民政府与刘**、许**签订的涉案工地小区的协议1份。旨在证明刘**与许**一起合伙承建涉案工程；

2、2012年8月3日韩山镇人民政府与刘**签订补充配套协议1份。旨在证明工地的实际负责人是刘**；

3、沭阳县韩山镇原赵**学地块红线图1份（复印件）。旨在证明上诉人与刘**合伙承建案涉工程；

4、2012年8月10日刘**与许**的合作协议1份（复印件）。旨在证明上诉人与刘**合伙承建案涉工程；

5、2013年12月16日刘**与许**解除合伙协议1份（复印件）。旨在证明刘**与许**于2013年12月16日解除合伙关系，协议确认刘**尚欠许**74万元，其他债务由刘**来承担，许**不再过问工地事情。

关于上诉人许**提供的证据，被上诉人周**的质证意见：

对上诉人许**提供的证据的真实性不发表意见，请求法庭予以核实，但与本案没有关联性。如果刘**与许**之间存在合伙关系，那么许**从被上诉人处租赁塔吊也是在履行合伙事务的行为，其对解除合伙关系前产生的债务仍应承担责任。

上诉人许**为证明其主张，申请两名证人出庭作证。

证人沈*陈述：其系许**雇佣在工地负责内勤的工作人员，不认识周**。许**租赁的塔吊使用了两个月。塔吊是2013年7月份进场，到工地后就没有移动过。许**与刘**是2013年12月份解除合伙关系的。一共有两批塔吊进场，第一批是建筑商的，第二批大概是2013年9月份或者10月份进场的。

证人裴*陈述：其与刘**、许**是朋友关系，经常到案涉工地玩，不认识周**。当时许**、刘**是合伙关系，合伙了大概个把月时间就散伙了。其在工地上玩的时候听许**、刘**都说过租用过塔吊，一直用到工地结束。中间许**退伙，刘**接手工地，就刘**在使用塔吊的。

关于两名证人的证言，上诉人的质证意见：两名证人的证言真实可信。一、两名证人的陈述可以证明塔吊租用的时间及许**与刘**散伙的时间；二、两名证人的陈述可以证明散伙后塔吊是周**转给刘**继续使用，许**存在的过错在于与刘**散伙以后没有及时以合同的形式与被上诉人、刘**进行塔吊的交接。

关于两名证人的陈述，被上诉人周**的质证意见：除了证人沈*陈述的塔吊入场时间之外，其他的陈述被上诉人均不予认可。两名证人陈述刘**与许**合伙以及解除合伙关系的事实，与本案无关。

二审中，被上诉人周**未提供新的证据。

本院认证意见：上诉人许**提供的证据1、2均系原件，并加盖了沭阳县韩山镇人民政府印章，对其真实性，本院予以确认；上诉人许**提供的证据3、4、5均系复印件，对其真实性，本院不予认可，即便证据3、4、5具备真实性，结合证据1、2也仅能证明周**与许**合伙承建案涉工程，不能否认许**作为租赁合同相对方的身份。关于证人沈*的陈述，其关于塔吊入场及使用的时间陈述前后矛盾，且两名证人的陈述仅能证明刘**与许**合伙及解除合伙关系的事实，不能否认许**为租赁合同相对方的身份。

本院查明

经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，2015年1月10日，周**出具的《民事起诉状》中明确提出要求解除双方的租赁合同关系，2015年3月30日，许**在原审法院组织的庭审过程中，明确表示同意解除合同。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、上诉人许**是否是本案租赁合同的相对方，是否应当对案涉的租金和违约金承担支付责任；二、周**主张的租金和违约金是否有事实和法律依据。

关于第一个争议焦点，本院认为，许**是案涉租赁合同的相对方，应当对租赁费及违约金承担支付责任。上诉人许**对与周**签订租赁合同的事实不持异议，其在租赁合同上签字，是其真实意思表示，与周**成立合法有效的租赁合同关系。许**主张该合同没有实际履行，不应支付租金，但又称其与刘**合伙承建相关工程，其签订协议为履行合伙事务，后与刘**解除合伙关系，仅应对合伙期间使用塔吊承担费用，陈述前后矛盾。即便许**陈述属实，其与刘**合伙，共同向周**租赁塔吊在案涉工地使用，后其与刘**解除合伙关系，由刘**继续使用塔吊，但根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十三条规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。故许**主张其不是合同相对方，不应承担案涉租金及违约金缺少法律依据，本院不予采纳。

关于第二个争议焦点，本院认为，周**有权主张租金和违约金，但原审判决认定的租金数额有误。案涉租赁合同中明确约定自2013年7月10日按每日240元计算收取租金，塔吊租金每月结算一次，否则周**有权责令停机，许**承担数额为租金总数30%的违约金。周**起诉要求解除租赁合同，许**在2015年3月30日原审法院组织的庭审中亦明确表示同意解除合同，故双方的合同于当日已经解除，许**应当按照每日240元的标准对2013年7月10日至2015年3月30日期间（合计629天）的租金150960元承担给付责任，对于周**主张的2015年3月30日之后的租金，缺少事实和法律依据，本院不予支持。二审中，周**当庭变更其主张的2015年1月21日之后的租金系因许**未返还塔吊造成的损失，并参照租金计算，本院认为，周**二审提出赔偿损失的主张并未在一审诉讼中提出，本院不作处理，周**可以另行提起诉讼。双方签订的租赁合同中明确约定违约金为租金总额的30%，周**在原审诉讼中自愿将违约金*为15%，系其对自身权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，应予准许。按照租金150960元的15%计算，违约金为22644元，周**仅主张其中的19980元，对其主张，应予支持，但对于其他违约金，因周**未作主张，本院不作处理，周**可以另行提起诉讼。上诉人许**主张双方约定租金每月结一次，如许**违约，周**有权停机，故上诉人未支付第一个月的租金，合同已经解除，许**对于一个月后的租金不应承担给付责任。本院认为，双方在合同中约定“租金每月结算一次，否则周**有权停机”系对周**享有解除合同权利的约定，并非周**的义务，故在许**违约的情况下，周**有权解除合同，亦有权继续履行合同，周**选择继续履行合同并不违背合同约定，故上诉人的这一主张不能成立，本院不予采纳。

综上，因二审中出现新的证据和事实，致原审法院认定事实有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持沭阳县人民法院（2015）沭韩*初字第00088号判决主文第（一）、（二）项。

二、撤销沭阳县人民法院（2015）沭韩*初字第00088号判决主文第（三）项。

三、许马丑于本判决发生法律效力之日起十日内支付周**租金款150960元，违约金19980元，合计170940元；

四、驳回周**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费5944元，一审案件受理费2972元，保全费1270元，合计10186元，由上诉人许**负担10000元，由被上诉人周**负担186元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十八日