王**与南通五**有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南通五**有限公司（以下简称五**司）因与被上诉人王**民间借贷纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启商初字第0937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月20日受理后，依法组成合议庭于2015年10月30日公开开庭进行了审理，上诉人五**司的委托代理人单**、被上诉人王**的委托代理人史为乐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

王**一审诉称，2011年10月下旬，五**司承建南山丽都项目时，因支付工人工资及钢材款等缺少资金，由五**司项目部负责人马*与其商量借款事宜。2011年11月2日、6日，其出借106.7万元；2011年11月22日，为支付钢材款，五**司项目部负责人马*又作为经办人向其借款30万元，都由项目部出具借条。2011年11月25日，马*又以项目部名义出具承诺书，约定了借款的利率等。此后与五**司多次协商未果，五**司仅归还部分借款。故诉请：五**司归还借款108.70万元，支付自2011年11月7日起至还款日止、按银行贷款利率四倍计算的利息。

一审被告辩称

五**司一审辩称：1.本案涉嫌刑事诈骗案，马*和茅**已被公安机关采取刑事强制措施，故本案应移交公安处理。2.马*被取保候审，茅**被通缉在逃，公安正在侦查过程中，涉案刑事证据材料还不能提供给答辩人，故本案应中止审理。3.王**提供借条上的证明人，需出庭质证。4.五**司已还款28万元，而王**仍将30万元予以起诉，王**的起诉明显存在虚假诉讼。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2011年3月5日，五**司与荣盛（蚌埠**限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定五**司总承包南山丽都15#、18#、19#楼土建、水电安装工程，签约后五**司组建五**司南山丽都项目部，马*为项目部负责人。2011年11月2日至6日，王**向马*银行卡汇款106万元，2011年11月7日，马*以五**司南山丽都项目部（简称南山丽都项目部）经办人身份，向王**出具借条：南山丽都四标段南山丽都项目部今借王**人民币计壹佰零陆万柒仟元（￥1067000元），该款用于支付杜虎班组退场款（人工工资）。2011年11月22日，王**向马*银行卡汇款28万元，并支付现金2万元；同日，马*又以五**司南山丽都项目部经办人身份，向王**出具借条：南山丽都四标段南山丽都项目部因支付钢材款，但资金短缺故向王**借款叁拾万元整。上述两张借条由材料员茅**、驾驶员黄**等在该借条下方注明“情况属实”并签名。2011年11月25日，马*对上述两份借条，出具“关于借款补充承诺”：从该笔借款之日起直至还清为止，均按银行同期贷款利率的四倍支付利息。2013年5月13日，经王**与五**司协商，王**向五**司出具收条：今收到五**司支付给替南山丽都项目部垫付给创**司的钢材款贰拾捌万元整，其余本人借给马*款项由五**司协助本人向马*索要。因五**司未能支付其余借款，故王**诉至一审法院并提出上述诉讼请求。

另查明，张**起诉五**司民间借贷纠纷，经一审法院审理作出（2012）启民初字第1829号民事判决，认定马宏系南山丽都项目部的负责人，借款行为系职务行为。五**司不服判决，上诉至南**院，南**院依法作出（2013）通中民终字第0891号民事判决，认定马宏系南山丽都项目部的实际负责人，借款行为系职务行为。五**司又向江**高院申请再审，省高院作出（2014）苏审二民申字第0637号民事裁定书，驳回五**司的再审申请，认定马宏系南山丽都项目部的实际负责人并无不当，在施工中以南山丽都项目部名义向张**借款，五**司是适格被告。

一审法院认为

一审法院认为，关于本案是否移送或中止的问题。五**司提供的公安材料仅说明公安机关已对马*、张**、茅飞冲涉嫌犯罪立案侦查，所述侦查内容与本案无关联性，如王**出借资金存在虚假或诈骗，五**司也应向公安机关报案，但五**司未就王**出借资金报案，相反与王**协商归还部分借款，与马*就南山丽都项目进行对账，故本案不符合中止或移送条件。

关于马*的身份问题，已生效的判决书、裁定书，均对马*系南山丽都项目部负责人的身份作出认定。五**司抗辩马*仅为南山丽都项目部一般工作人员，但未提供证据证明，反而在庭审提供五**司与马*间的对账单，说明马*对外无借款，如马*为一般工作人员不可能对项目进行对账，该证据更证明马*为南山丽都项目部负责人。关于五**司承担还款责任问题，王**提供的借条、借款补充说明、汇款凭证、情况说明等，已形成证据链，证明马*以南山丽都项目部负责人名义向王**借款，并用于南山丽都项目的事实，事后五**司支付了其中的钢材款28万元，证明五**司对马*对外部分的借款行为予以认可，马*的借款行为属职务行为，故五**司对借款余额承担还款责任。关于借款的利息问题，根据借条、补充说明的约定，约定的利率符合法律规定，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最**法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，作出如下判决：五**司于判决生效之日起十日内归还王**借款108.70万元，并支付自借款之日起至还款日止、按中**银行贷款利率四倍计算的利息（2011年11月7日至2011年11月21日按本金106.7万元、2011年11月22日起至实际清偿之日止按本金108.7万元计算）。本案受理费14583元，由五**司负担。

上诉人诉称

上**建公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院严重违反法定程序。本案借条中马*、茅**曾在五**司蚌埠南山郦都项目部工作，二人伙同张**等人以五**司的名义对外借款、虚构材料购销事实并进行虚假诉讼，五**司发现后向蚌埠公安局和如东县公安局报警，蚌埠市公安局立案侦查。茅**处于被通缉中，马*和张**被取保候审。一审庭审中，王**承认收到五**司28万元，而王**在起诉时却将该28万元作为欠款要求五**司返还，构成虚假诉讼。五**司对马*向王**借款情况一概不知，马*更无授权。本案涉嫌犯罪，应移送公安机关处理。二、一审法院认定事实不清。1、借款主体认定错误。借款及借款补充承诺均系马*而为，五**司在该借贷关系中无任何行为及意思表示。2、一审认定马*系职务行为无事实和法律依据。一审法院以张**一案中认定马*为职务行为，则认定马*在本案中亦构成职务行为，导致认定的无限扩大化。蚌埠市公安局已以张**涉嫌诈骗罪予以侦查，张**行为的对错尚待最终认定。五**司依据实际情况支付王**28万元，不能认定为对马*行为的授权和认可。且王**出具收条明确其款项系借给马*，欠款的主体为马*，五**司仅协助其向马*追索，现王**又向五**司主张属违背承诺行为。综上，原审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

本院查明

上**建公司为证明其上诉主张，向本院提供安徽省高级人民法院（2015）皖民二终字第00311号民事判决书，证明该案未认定五**司为借款人，马*的行为应根据具体情况认定。

被上诉人王**辩称：一、人民法院在没有确切证据的情况下不能随意认定案件涉及刑事犯罪，并中止审理或驳回起诉。因为一个人的行为虽有部分涉嫌刑事犯罪，并不代表其所有行为都涉及刑事犯罪。二、马*以五**司的名义借款，构成职务行为，应当由五**司承担还款义务。三、王**作为善意的债权人理应受到法律的保护。马*是以五**司的名义借款，借款时马*系五**司的工程项目负责人，借款用途明确表示用于支付工程欠款。王**基于以上认识产生信赖，否则王**不可能将款项出借给马*。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人王**对上**建公司提供的证据质证认为，对该证据的真实性没有异议，但与本案不具有关联性。该判决查明了马*当时是五**司南向丽都项目经理，认为马*虽涉嫌诈骗，但不能认定凡涉及到马*的案件都涉嫌诈骗。

本院认为

本院认证认为，对上诉人五**司提供的证据的真实性予以确认。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院补充查明以下事实：蚌埠市公安局蚌山分局对张**、茅飞冲涉嫌犯罪立案侦查，对张**采取取保候审措施，茅飞冲刑拘在逃。五建公司向蚌埠公安局蚌山分局反映王**一案涉嫌犯罪，该局尚未立案侦查。

经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人五**司是否应当承担还款责任。

本院认为，首先，王**主张案涉工程由五**司承建，马*系工程的实际施工人，马*的借款行为即代表五**司。因实际施工人对工程进行建设和管理，其对外借款的行为并不直接代表公司，其仍然需要取得公司的授权。本案借条由马*出具，并无证据显示已经五**司授权，马*借款行为法律后果不能直接归于五**司。王**同时认为，本院（2013）通中民终字第0891号五**司与张**民间借贷纠纷一案中，认定马*的行为构成职务行为。该案的情况与本案并不完全相同，张**亦因涉嫌犯罪被立案侦查，即便该案中马*的行为系职务行为，并不能直接认定马*在本案中的行为亦属职务行为，仍需要结合职务行为的法律要件分析。其次，王**出借的资金直接汇入马*账户。根据王**提供的出借资金流水显示，所出借的106.7万元均汇入了马*个人账户，而非汇入五**司的账户，印证了马*系个人借款。再次，王**主张借款用于案涉工程，实际用于支付给杜*班组。该主张仅有当事人陈述，并未有其他证据佐证。最后，五**司虽给付王**28万元，但不能构成对借款的确认。马*分别出具106.7万元、30万元的借条两份，王**向五**司追索，对30万元借条上的款项，五**司偿还28万元。同时，王**向五**司出具收条，并明确“其余本人借给马*款项由五**司协助本人向马*索要”。该收条上的承诺明确其余款项系借给马*，追索的对象亦是马*，五**司仅负协助义务。虽然五**司此前给付了28万元，并不构成对另一借条上106.7万元借款的确认。现王**要求五**司再行偿还其余借款，与其承诺相违背，本院不予支持。综上，一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正，改判驳回王**要求五**司承担还款责任的一审诉请。

此外，五建公司以王**涉嫌犯罪为由，请求中止本案的审理。因五建公司向虽安徽省蚌埠市公安局蚌山分局提供犯罪线索，但该局并未对王**一案立案侦查，故对其请求中止本案审理的上诉请求本院不予采纳。

综上，上诉人五建公司的上诉理由基本成立。原审判决认定事实正确，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销启东市人民法院（2014）启商初字第0937号民事判决。

二、驳回被上诉人王**的诉讼请求。

一审案件受理费14583元，二审案件受理费14583元，合计29166元，由上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十五日