连云港**有限公司与掌孝华、封秀花民间借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书

案件描述

复议申请人霍*因不服连云港市海州区人民法院（2015）海执异字第00062号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。

本院查明

原审法院查明，申请执行人霍*与被执行人掌**、封秀花民间借贷纠纷一案，原连云港市新浦区人民法院作出（2011）新商初字第0680号民事裁定书，裁定对被告掌**在锦**司的工程款42万元予以冻结，在冻结期间该工程款不予支付。案件执行过程中，案外人连云港**有限公司（以下简称锦**司）提出执行异议。

另查明，2006年9月26日、2007年3月8日，锦**司分别与连云港**工程公司（以下简称振**司）就文*山庄6#、4#住宅楼签订建筑工程施工补充合同。2009年12月28，锦**司与振**司经办人掌**就文*山庄6#、4#住宅楼签订工程结算审定单。2011年4月18日，锦**司与振**司就振**司负责文*山庄6#、4#楼工程施工，因工程款短缺，锦**司愿意以商品房住宅出售给振**司，以冲抵工程尾款达成协议。

本院认为

原审法院认为，根据法律规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。本案已查明，掌**承建的文*山庄6#、4#住宅楼工程，系发包人锦**司与承包人振**司签订建设工程施工合同，振**司将承包的工程交给掌**施工，锦**司与掌**之间没有合同关系，掌**在锦**司也不存在到期债权，在此情况下，原连云港市新浦区人民法院作出（2011）新商初字第0680号民事裁定书，裁定对被告掌**在锦**司的工程款42万元予以冻结，存在错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百二十五条之规定，裁定：一、案外异议人连云港**有限公司异议成立；二、撤销原连云港市新浦区人民法院作出（2011）新商初字第0680号民事裁定书及协助执行通知书。

请求情况

霍*不服，向本院申请复议称，请求依法撤销海州区人民法院（2015）海执异字第00062号执行裁定书。理由是：1、（2015）海执异字第00062号执行裁定书适用法律错误，本案是锦**司对人民法院作出的诉讼保全裁定不服，应依照民诉法及相关司法解释的在规定时间内向作出保全裁定的人民法院申请复议，不应当提起执行异议；2、掌**是实际施工人，依据最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定，其是实际权利人，法院采取保全措施是正确的；3、该裁定还存在事实认定上和程序上的错误。

答辩情况

锦**司答辩称：申请人霍*与实际施工人掌**是民间借贷的债权债务关系，霍*可以申请保全掌**的到期债权，而本案霍*与锦**司之间已经属于第四人关系，霍*可以保全掌**的债务人财产，即振**司的财产。根据法律规定，实际施工人对于发包人在欠付承包人工程款范围内，享有特别债权，立法本意系为了保护实际施工人劳动债权，因专属于实际施工人享有，而不能被实际施工人的民间借贷债权人享有，因此，锦**司作为该案第四人不应成为霍*保全对象，本案在实体上违反了法律规定。在一审法院保全时，锦**司向一审法院提交了书面的异议，一审法院一直没有给予答复，锦**司多次向一审法院提出异议。一审法院也没有作出一个最终意见，因此，给锦**司造成了损害。

掌**、封秀花未陈述意见。

本院查明

本院经审查查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，2011年1月29日掌**出具承诺书，承认其为文*山庄4#、6#楼工程的实际施工人，挂靠振**司，并保证振**司向锦**司出具向霍*支付借款本金、利息及罚息的付款函。2011年4月14日，原新**法院与锦**司销售经理李**的谈话笔录中，李**表示掌**挂靠振**司，掌**无施工资质，锦**司与振**司签订施工合同，工程款是打到振**司，由振**司支付给掌**。同日与振**司经理王**的谈话笔录中，王**表示掌**在振**司实际有工程款50万元左右。2011年5月5日，原新**法院作出（2011）新商初字第0680号民事判决书，判决被告掌**、封秀花于本判决生效后十日内给付原告霍*借款318000元及利息。因掌**、封秀花未履行生效判决，2011年8月16日霍*向原新**法院申请执行。2011年11月4日，原新**法院向锦**司发出履行通知书，通知锦**司将（2011）新商初字第0680号民事裁定书冻结的工程款汇入原新**法院账户，在履行协助义务之前，不得向掌**支付工程款，锦**司拒绝签收，该履行通知书留置送达。因锦**司未履行协助义务，2012年5月17日，原新**法院作出（2011）新执字第1571号执行裁定书，查封锦**司所有的位于文*山庄6幢1单元702室房屋一套。2013年4月12日，锦**司向原新**法院出具说明，称其在法院送达（2011）新商初字第0680号民事裁定书时已经阐明无法协助执行的理由，并于2011年6月16日以回复形式提出书面异议，锦**司与振**司工程款已结清；文*山庄6幢1单元702室已被卖给他人，请求原新**法院对此保全进行核查，如仍有必要保全，请求调整保全房屋，免伤他人。2013年4月23日，原新**法院作出（2011）新执字第1571号执行裁定，解除文*山庄6幢1单元702室的查封，并查封锦**司所有的位于文*山庄1号楼1单元202室的房屋一套。2015年3月23日，锦**司提出执行异议请求撤销（2011）新商初字第0680号民事裁定书，并解除对文*山庄1号楼1单元202室的房屋的查封。

本院认为

本院认为，霍*与掌**、封秀花民间借贷纠纷在审理期间，海**法院已于2011年4月8日向锦**司送达（2011）新商初字第0680号民事裁定书和协助执行通知书，裁定对被告掌**在锦**司的工程款42万元予以冻结，通知其在冻结期间该工程款不予支付。该裁定具有止付效力，锦**司在收到该裁定后不应擅自支付人民法院所保全款项。而锦**司于2011年4月18日与振**司签订协议，约定以房冲抵工程尾款647235元，该行为属擅自支付，同时也证明锦**司与振**司在法院采取保全措施时双方仍有未结工程款647235元。本案中掌**因无施工资质，挂靠振**司，振**司也认可掌**在其公司有工程款，并向其公司缴纳管理费。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案掌**虽与锦**司无合同关系，但作为工程实际施工人，其有权向锦**司主张涉案工程款，海**法院裁定保全掌**在锦**司的工程款并无不当。锦**司称其与掌**之间无合同关系，不应保全其名下的财产的主张不能成立。执行中海**法院向锦**司送达履行通知书，锦**司未予履行，海**法院对锦**司名下房屋进行查封亦并无不当。

综上，复议人的复议请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最**法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定如下：

裁判结果

一、撤销（2015）海执异字第00062号执行裁定书；

二、驳回连云港**发有限公司异议请求。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月八日