孙友好与顾志书、连云港**有限公司等民间借贷纠纷再审民事判决书

审理经过

原审原告顾志书诉原审被告连云港**有限公司（以下简称天**司）、孙**、刘**民间借贷纠纷一案，本院于2014年5月16日作出（2014）新民初字第0245号民事判决书。判决生效后，原审被告孙**以审判程序违法于2015年5月18日申请再审。本院于2015年7月14日作出（2015）海民申字第00007号民事裁定书决定再审。本院另行组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭进行了审理，再审申请人暨天**司法定代表人孙**，被申请人顾志书的委托代理人孙*、被申请人刘**的委托代理人鲁*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审中，原告顾志书诉称，2012年11月1日，被**公司向原告借款235000元，并出具了借款协议书，被告孙友好、刘**对借款承担连带担保责任。借款到期后，原告多次向被告催要借款，被告总是以各种理由推拖不还。现诉至法院，请求法院判令被告偿还借款235000元及逾期利息，承担诉讼费。

原审被告均未到庭参加诉讼，亦未答辩。

一审法院查明

原审查明事实，原告顾**于2012年10月31日通过连云港东**份有限公司向被告刘**在该行的账户上转款60000元。2012年11月1日原告顾**与被告连**程有限公司、被告孙友好、刘**签订借款协议，约定被告连**程有限公司向原告借款235000元，借款期限自2012年11月1日至2012年11月20日，如到期不还，应向出借人支付借款本金的日1%罚息，同时收取借款金额20%的违约金，承担出借人实现债权的相关费用。保证人承担连带担保责任。借款汇入开户行农信社，账号刘**。被告连**程有限公司在借款单位处加盖印鉴，被告孙友好、刘**在保证人处签名并捺手印。协议书未约定保证期间。同日，被告孙友好向原告出具借条，借条载明“今借到顾**人民币￥235000元.大写贰拾叁万伍仟元，还款日期2012.11.20，到期不还自愿承担违约金每天5000元”，被告孙友好在借款人处签名捺手印，被告刘**在连带责任担保人处签名捺手印。次日，原告按协议书指定的账户，即被告刘**在连云港东**份有限公司的账户上转款203150元。后经原告催要，被告拖欠至今未还，引起诉讼。

另查明，原告自认转给被告刘**账户上的60000元，其中有部分款项系刘**所借。

一审法院认为

原审认为，被告天**司、孙**向原告顾志书借款，被告刘**自愿为其提供担保，原、被告之间形成的借贷关系、保证关系，不违反我国的法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。原告履行了出借义务，而被告逾期拖欠不还，依法应承担违约责任。故对原告要求被告还本付息的诉讼请求，本院依法予以支持。借款时四方约定的逾期还款违约金，不符合法律规定，其逾期利息可按中**银行同期同类贷款基准利率四倍计算，超出部分不予保护。被告连云港**有限公司作为借款人，并在借款协议中指定借款汇入账户，其应对借款承担偿还责任；在签订借款协议时，被告孙**作为担保人在协议上签字，但在借款时，被告孙**以借款人身份出具借条给原告，其应当对借款承担偿还责任。被告刘**作为二被告借款的担保人，借款协议约定了借款时间及保证方式，但未约定保证期间，依照法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案原告未提交证据证明在保证期间内向保证人主张权利，要求保证人承担保证责任，故被告刘**免除保证责任。对原告要求被告刘**承担连带担保责任的诉讼请求，本院不予支持。三被告经本院合法传唤，既不作答辩，也不到庭参加诉讼，依法应承担举证不能的法律后果。

本院认为

依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、被告连云港**有限公司、孙**于本判决生效之日起十日内给付原告顾志书借款235000元及利息（利息从2012年11月21日起，至本判决确定的给付之日止，按中**银行同期同类贷款基准利率四倍计算）。

二、驳回原告对被告刘**的诉讼请求。

再审申请人孙友好诉称，原审中未通知其到庭参加诉讼，直接进行公告缺席审理，剥夺了其辩论权，原程序违法。其个人不承担担保责任。

被申**源公司辩称，不欠顾志书款项。

被申请人顾志书辩称，原审程序合法，判决正确。

被申请人刘**辩称，原审判决正确，其不承担担保责任。

经再审查明事实与原审认定事实相一致。

另查明，（2014）新民初字第0245号于2013年12月31日立案审理，同日向原审原告顾志书送达了受理案件通知书等相关手续。于2014年11月14日分别向原审被告天**司、刘**邮寄送达应诉材料及开庭传票，均因“原址查无此人”退回。原审在针对孙友好的送达问题上，卷内没有发现相关的直接或邮寄等送达手续，仅以一份邮寄送达涉案保全裁定书的回执作为向其邮寄送达应诉材料及开庭传票的替代。

上述事实，有双方当事人的陈述及借款协议、借条、转账凭证、案卷材料等证据佐证，本院予以确认。

本院再审认为，原审在孙**住址明确的情况下，未依法采取前置送达程序而直接采用公告送达，违反法定程序，剥夺了当事人的辩论权，故原审判决应依法予以撤销。原审认为，被告天**司、孙**向原告顾志书借款，被告刘**自愿为其提供担保。关于孙**是借款人还是担保人应是本案的焦点问题。在借款协议中，天**司是借款人，孙**、刘**是保证人，且双方按协议履行了借款手续。且在原审及再审过程中，原审原告均以孙**作为保证人而非借款人要求承担保证责任。故原审认定孙**作为借款人与查明事实不符。原审被告天**司向原审原告顾志书借款，原审被告孙**、刘**为其进行担保，双方之间形成的借款关系、保证关系，不违反我国的法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原审被告天**司不履行还款义务，依法应承担违约责任，故对原审原告要求原审被告天**司归还借款的诉讼请求。本院依法予以支持。关于双方约定逾期还款违约金不符合法律规定，其逾期利息可按中**银行同期贷款利率四倍计算，超出部分不予保护。原审被告孙**、刘**作为借款的担保人，借款协议约定了借款时间及保证方式，但未约定保证期限，依照法律规定，连带责任保证的保证人与借款人未约定保证期间的，借款人有权自主债务履行期届满之日起六个月内向保证人承担保证责任。本案原审原告未提交证据证明在保证期间内向保证人主张权利，要求保证人承担保证责任，故原审被告孙**、刘**免除保证责任。对原审原告顾志书要求原审被告孙**、刘**承担连带担保责任的诉讼请求，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款第二项、第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、撤销本院（2014）新民初字第0245号民事判决书

二、原审被告连云港**有限公司于本判决生效后十日内给付原告顾志书借款235000元及利息（利息从2012年11月21日起，至本判决确定的给付之日止，按中**银行同期同类贷款基准利率四倍计算）。

三、驳回原审原告对原审被告孙友好、刘**的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4830元、保全费1700元、公告费600元，共计7130元（原告已预交），由被告连**程有限公司负担，于给付上述款项时一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云**民法院。同时应向连云**民法院预交上诉案件受理费4830元。连云**民法院开户行：连云**梧支行，账号：44×××94。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向法院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

裁判日期

二〇一五年十一月六日