宿迁市**限公司与江苏宿豫**资有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书（2）

审理经过

原告宿迁市**限公司（以下简称黄**艺公司）诉被告江苏宿***资有限公司（以下简称宿*开发投资公司）承揽合同纠纷一案，本院于2014年2月28日立案受理后，依法由审判员钱**独任审判，于2014年4月9日公开开庭进行了审理。原告黄**艺公司法定代表人吴*、被告宿*开发投资公司委托代理人钱超到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院于2014年5月23日将本案转为适用普通程序审理，并依法组成合议庭于2014年9月15日公开开庭进行了审理。原告黄**艺公司法定代表人吴*、被告宿*开发投资公司委托代理人钱超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**艺公司诉称：2010年4月10日，原、被告签订绿化合同一份，合同金额141.4385万元。2010年6月下旬，经被告各部门验收，实栽苗木5064株，验收死亡132株，成活4932株，按中标价245元／株计算，实际金额120.8340万元，验收合格率均在98%左右，验收合格。2010年9月7日，我市遭遇特大暴雨袭击，原告栽植的5000余株雪松大部分被泡在水中，24小时内无法排出，直至9日下午，部分雪松还在水中。一周后，受淹雪松逐步死亡。当年9月底，原告就与被告协商赔偿事宜，但被告称研究后才能确定赔偿金额。至2012年6月初再次验收，实际成活雪松2216株，水淹死亡雪松2716株。从2010年9月底至2013年10月底，原告多次向被告索赔，至今未解决。根据合同第六条第1、2、3项的约定，被告应对水淹雪松承担赔偿责任。请求依法判令被告支付水淹死亡雪松款332710元，并由被告承担本案诉讼费用。

原告**艺公司为支持其诉讼请求提供了以下证据：

1、照片十二张，旨在证明绿化合同约定的六条道路原告栽植的雪松被暴雨淹没在水中；

2、证明三份，旨在证明雪松的习性，怕水淹，在每年的7-9月份，如遇暴雨，4小时之内不能将雨水及时排出，雪松必遭水淹而死亡；

3、申请报告一份，旨在证明雪松死亡后，原告向被告申请索赔，被告法定代表人暨宿豫经济开发区管委会主任徐**答应赔偿。

4、2010年9月9日《宿迁晚报》报纸一份，旨在证明2010年9月7日宿迁发生了大暴雨。

被告辩称

被告宿*开发投资公司辩称：原告诉称没有事实依据，造成雪松死亡的客观原因是原告种植和管护不当。根据雪松的习性，每年3月中旬左右是雪松移植的最佳时间，原告拖延至5月份才开始种植雪松，错过了雪松栽植的最佳时机。合同约定，原告对种植的雪松有两年的养护期。在养护期内，原告未按照合同履行义务，对雪松未及时进行病虫防治、浇水、修剪、除草等有效措施。2010年6月下旬的验收仅仅是栽植结束以后的初验收，不能作为双方结算的依据，而应该以两年管护期结束后最终竣工验收核准的成活率来结算树款。2010年9月7日的暴雨与雪松死亡没有任何因果关系。当时宿*经济开发区因措施得当，没有形成涝灾，即使局部地方有积水，也在1-2小时很短时间内排泄完毕。原告种植的雪松分布在开发区几十平方公里的六条道路上，地势较高，均没有遭受水灾。特别是嘉陵江路和陆庄路，均在民便河边，雨水全部通过民便河排泄，再大的暴雨该两条路也不会造成涝灾。2012年6月5日，经最终竣工验收，双方核对无异后，确认雪松仅成活2216株，按245元／株计算，树款是542920元，被告已分三次支付542877元，尚欠树款43元。在雪松死亡后，原告不按合同约定补植新的苗木，导致六条道路没有达到预期的绿化效果，给被告造成巨额损失，被告保留追究的权利。综上，原告不按照合同履行义务，导致雪松大量死亡，请求依法驳回原告的诉讼请求。

被告宿*开发投资公司为支持其答辩理由提供了以下证据：

1、2010年4月10日双方签订的《江苏宿豫经济开发区绿化工程合同》一份，旨在证明绿化合同对双方权利义务进行了明确的约定，其中合同第四条第4.4款约定，竣工验收苗木成活率不得低于98%，第二条第2.5款约定原告对苗木有病虫害防治、培土、扶正、灌（排）水等相应的义务，原告没有履行相应的义务导致苗木的死亡。

2、2012年6月5日《六条路雪松验收表》一份，旨在证明雪松成活仅仅2216株，上面的“注：2010.9.7大雨淹死雪松另结算”是原告自行添加的。

本院依职权调取的证据有：

1、宿**象台于2014年8月6日出具的证明，内容为“2010年9月7日10时至8日6时宿豫区出现雷阵雨天气，24小时降水量273.6mm，达到特大暴雨标准。注：特大暴雨标准是：24小时降水量≥200mm。此资料取自宿迁市气象局58131气象站观测数据。”

庭审中，原、被告对证据的质证意见：

原告**艺公司提供的证据1-4，被告宿*开发投资公司质证后对证据1-2的真实性、合法性均有异议，认为证据1反映不出受淹的是合同约定的六条道路原告栽植的雪松，也无法证实雪松受淹的时间长短；证据2有关雪松习性的证明，应由专业的园林公司进行鉴定，而非由相关公司出具证明；对证据3的真实性无异议，但主张该报告不能证明雪松死亡的原因，被告法定代表人的签字只能证明要求相关部门核实雪松死亡的原因，而非承认原告申请报告的内容；对证据4的真实性无异议，但无法证明2010年9月7日的暴雨与原告主张的雪松死亡有直接的因果关系，且对报纸载明的降雨量有异议，降雨量应由气象部门出具。

对于被告宿*开发投资公司提供的证据1-2，原告**艺公司质证后对证据1无异议，对证据2的真实性无异议，但主张原告在证据2上签字，是在原告提出水淹雪松如何处理，被告未予答复的情况下，原告才在证据2上签字并同时注明“注：2010.9.7大雨淹死雪松另结算”的内容。

本院认证意见：

本院查明

对于原告**艺公司提供的证据1，反映不出所拍摄对象就是本案绿化合同中约定的六条道路上原告栽植的雪松，故本院对原告提供的证据1的证据效力不予采信。对于原告**艺公司提供的证据2，形式上为三份，但证明内容完全一致，并且尽管雪松的生长习性怕水，但对于雪松是否会因遇暴雨，4小时之内不能将雨水及时排出就必然导致其死亡，仅凭三家园林公司出具的相同内容的证明显然不足以得出上述结论，故本院对原告提供的证据2的证据效力不予采纳。对于原告**艺公司提供的证据3、4，被告宿*开发投资公司对其真实性均无异议，本院对原告提供的证据3、4的真实性均予以确认，但其内容均无法证明原告主张的证明目的。

对于被告宿*开发投资公司提供的证据1，原告**艺公司无异议，本院对被告提供的证据1的证据效力予以认定。对于被告宿*开发投资公司提供的证据2，原告**艺公司对其真实性无异议，故本院对被告提供的证据2的真实性予以确认。

对于本院调取的宿**象台于2014年8月6日出具的证明，双方均无异议，本院对其证据效力予以确认。

本院经审理查明：

2010年4月10日，原告**艺公司（又称乙方）与被告宿*开发投资公司（又称甲方）签订《江苏宿*经济开发区绿化工程合同》，合同主要内容为：“第一条工程项目概况1.1工程名称：园区6条道路绿化改造工程（雪松品种）工程地点：宿*开发区昆仑山路、太行山路、华山路、陆庄路、嘉陵江路和富春江路工程内容：符合合同及标书要求，具体内容见附件。1.2栽植工期：从2010年4月11日起至2010年4月25日止。工程工期每推迟一天处罚乙方2000元，罚款从保证金和工程款中支付。1.3养护工期：从最后栽植完成时间算起，即从2010年4月11日起至2012年6月30日止。1.4质量等级：合格。1.5合同价格：141.4385万元（最终合同价格由工程结束后核定）。1.6合同履约保证金：7万元。1.7承包方式：乙方按照甲方提供图纸设计的要求，对项目工程全面承包，含整地、购苗、栽植、养护期养护等。本工程不得分包与转包。如发现转包或非中标单位施工的，没收乙方履约保证金，停止拨付项目已完成部分款项。第二条技术要求2.5养护管理要求：管护期两年（自栽植完工之日起计算）。管护期内，乙方应及时进行病虫害防治，培土，扶正，灌（排）水，修剪、除草、更换补缺苗木等工作，修剪产生的废弃物应及时清理。第四条检查、验收4.1验收依据：验收应根据《招标文件》、《工程合同》、中华人民共和国行业标准《城市绿化工程施工及验收规范》及宿迁市、区园林部门制定的《园林绿化工作月历》和《关于规范园林观赏树木修剪的意见》等文件进行。4.2验收分一次初验收，一次中期验收，一次竣工验收，共计三次。初验收在栽植完毕后一个月内进行，中期验收在2011年6月份左右进行，竣工验收在管护期结束时进行。4.3到约定验收时间时，由乙方向甲方提出申请，甲方成立验收组，乙方参与验收，验收结束时，验收组出具《工程验收报告书》，明确验收意见，双方参加人员签字确认。4.4验收意见分为“合格”，“不合格”，“限期整改”三种。首次验收合格标准为品种、苗木布置符合设计图纸要求，苗木规格符合合同要求，规格合格率和成活率都达98%以上，但较大规格（米径大于15cm）及贵重苗木必须完全符合标准，成活率应为100%。首次栽植苗木规格达标率低于50%的，甲方可以拒付其全部工程款、工程履约金不退，用予补偿甲方损失。竣工验收苗木成活率或规格合格率低于98%的均为不合格，各种苗木的任意一个招标规格要求都应作为该苗木合格与否的认定依据，不合格的，可以限期整改，整改时间以一个生长季为限，经验收整改到位的为合格，否则为不合格，延期或减少付款比例，限期整改的要相应延长养护期。4.5对验收意见有异议的，由双方重新验收或由上级相关部门进行裁决，裁决费用及因此造成的经济损失和工期拖延等责任由败诉方承担。第五条工程款拨付5.1合同签订生效后，甲方按工程质量、进度分期拨付工程款，限期整改除外。（1）栽植完成，经甲方组织初验合格后（以工程验收报告书为准），凭验收清单和完税发票（实际支付工程款票额）支付实际核对工程款40%（以审核结果为准）。同时退还乙方缴纳的履约金（无息）。（2）2011年6月经甲方组织复验合格（以工程验收报告书为准），凭验收清单和完税发票（实际支付工程款票额）支付成活苗木的30%工程款；（3）2012年6月，对项目进行竣工验收，经验收苗木总成活率和苗木合格率达98%以上，其中大乔木必须达100%，并经园林权威部门对苗木长势和管养情况总体验收评价合格后（以工程验收报告书为准），凭验收清单和发票（实际支付工程款票额）付清余款。（4）在甲方上述验收期间，如发现前期验收成活苗木死亡，甲方扣回已支付死亡苗木的工程款，待补植成活后支付。第六条不可抗力6.1不可抗力原因和因素的认定标准（1）六级以上地震；（2）每小时30mm以上的持续24小时的大雨、暴雨；（3）自然原因发生的火灾；（4）其它不可抗力原因（包括战争、动乱、空中飞行物坠落等）。6.2若上述不可抗力因素出现，乙方应立即采取措施以减少损失，并向甲方报告，甲方应对灾情处理提供必要条件。6.3因6.1所列灾情发生的损失及相关费用由双方协商解决，双方另签补充协议。”

合同签订后，原告**艺公司按照合同约定在昆仑山路、太行山路、华山路、陆庄路、嘉陵江路和富春江路六条道路上栽植了雪松。2010年6月底，双方对绿化工程进行了初验。经验收，原告**艺公司共栽植雪松5064株，其中死亡132株。2010年9月7日10时到8日6时宿*区出现雷阵雨天气，24小时降水量273.6mm，达到特大暴雨标准。2012年6月5日，双方对绿化工程进行了竣工验收。经验收，原告**艺公司栽植、移植的雪松共成活2216株，其中昆仑山路雪松含龙净环保和长江润发施工迁移苗木36株，中石油管线施工移栽的雪松中2011年7月份移植苗木已全部死亡。雪松单价为245元／株，绿化工程款共计542920元。被告宿*开发投资公司已向原告**艺公司支付绿化工程款542877元。对于初验至竣工验收期间死亡的2716株雪松，原告**艺公司主张系因2010年9月7日的暴雨所致，并于2012年1月12日向宿*经济开发区反映，要求被告宿*开发投资公司按照合同第六条约定的不可抗力条款赔偿50%的损失，即332710元。后因双方协商未果，故而成讼。

本院认为

本院认为：原告**艺公司与被告宿*开发投资公司签订的《江苏宿*经济开发区绿化工程合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。双方当事人应当按照约定履行自己的义务。原告**艺公司虽主张2716株雪松死亡系因2010年9月7日的暴雨所致，被告宿*开发投资公司应当按照合同第六条约定的不可抗力条款赔偿50%的损失，但合同第六条第6.1款第（2）项关于大雨、暴雨构成不可抗力标准的约定是每小时30mm以上的持续24小时的大雨、暴雨，而2010年9月7日发生在宿迁的特大暴雨并非持续24小时，与合同约定的降雨持续时间和每小时降水量不符。故本院对原告**艺公司主张的2010年9月7日的特大暴雨为不可抗力的观点不予采信。2716株雪松死亡在合同约定的管护期内，而根据合同第二条第2.5款约定的养护管理要求，原告**艺公司对处于管护期内的雪松负有及时进行病虫害防治、培土、扶正、灌（排）水等养护义务，因此对于2716株雪松的死亡被告宿*开发投资公司不应予以赔偿。综上，原告**艺公司的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告宿迁市**限公司的诉讼请求。

案件受理费6291元，由原告宿**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费6291元（户名：宿迁**国库处，开户行：中国**城支行，帐号：46×××80，征收单位：宿迁**民法院）。

裁判日期

二〇一五年二月十六日