李**与江苏广**限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称广**司）与被上诉人李**、原审第三人陶**建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2014）太民初字第00985号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：广**分公司是广**司于2007年3月30日设立的分支机构，负责人为朱**。2013年1月18日，广**分公司被工商部门吊销营业执照。

2008年3月20日，李**为承接广**司总承包的太仓向东岛一期三标段部分工程，通过太仓经济开发区陆*宏泰砂石建材经营部（以下简称宏泰经营部）以支票方式向原广宇太仓分公司支付工程保证金100万元。2008年4月1日，宏泰经营部又以支票方式向原广宇太仓分公司支付工程保证金60万元。原广宇太仓分公司向李**出具了相应收据。对上述款项，宏泰经营部及其经营者孙**出具《资金权属证明》一份，内容为：宏泰经营部在2008年3月20日及2008年4月1日分别交付给广宇太仓分公司的工程保证金100万元、60万元，合计160万元，款项均属李**所有，李**与孙**系夫妻关系。

2008年4月，向东岛一期三标段工程开始施工。2008年8月22日，李**与广**分公司签订以“江苏广宇**太仓分公司向东岛项目部”为甲方、李**为乙方的《班组承建协议》一份，约定由甲方将向东岛一期三标段东起第二段21幢别墅工程班组施工管理工作交由乙方负责。协议第一条约定：按照甲方与建设单位的施工合同为依据，附带有正式盖章合同文本的复印件；结算方式为乙方按甲方中标价（21幢的总价19889687元）下浮12%作为乙方承包价，不参与审计；如房产公司同意补贴给甲方3%个点，全部给乙方。第二条约定，工程款按大合同比例支付，但班组的应交下浮点款到工程竣工验收后扣除。第三条约定，本工程中标价不包含桩基、门窗、幕墙、花岗石、保温材料等其他项目。第四条约定，乙方不承担税金、管理费、保险费、建设规费及一切现场的办公等费用。第五条约定，为保证项目的正常运行，乙方需缴纳保证金160万元，在缴纳保证金之日起15日内甲方返还乙方80万元，余额在甲方按合同规定建设方应退回保证金当日返还给乙方。第六条约定，甲方负责工程项目的资料及与相关机构的交涉，乙方不承担任何与外界的有关资料、手续、联系。第七条约定，合同约定的工程量以外的所有增加工程量材料调整及各项配合费的收取归乙方，甲方只收税金管理费12%。第八条约定，乙方按进度情况完成项目进展，一旦因建设方原因付款达不到合同所规定的付款情况下，造成工程进度减缓和损失，应由甲方负责解决，不得推诿。第九条约定，临时设施部分等工程结束后按比例分摊收回。该合同甲、乙方签署日期处均为“2008.4.1”，但合同下方写有“08.8.22补”字样。2011年5月，向东岛一期三标段工程竣工。

2012年10月15日，李**向广**分公司的负责人朱**出具借条一份，内容为借到朱**10万元。当日，朱**在该欠条上签字同意。2012年10月17日，李**在该借条中添加的“向东岛李**账全部结清”内容下方签名。2013年6月25日，该借条下方又添加“和李**结清，代付余**，李**付现金2万，此条结清。”李**与朱**均在该内容下方签名。2013年6月26日，李**将该借条原件取回。广**司认为，2012年10月17日原广**分公司已经与李**结清工程款和保证金，李**确认的“向东岛李**账全部结清”即表明原广**分公司已经付清全部款项。李**则认为：宏泰经营部向另一施工班组的余*（又名余大宝）供应砂石料，2012年10月17日仅是对余*的砂石款进行结算，当时余*欠宏泰经营部砂石款8万元，故李**在朱**书写的“向东岛李**账全部结清”下方签字；2013年6月25日，李**又向朱**支付2万元，故李**与朱**确认该借条中的借款10万元已经结清。

2013年8月28日，陶**向李**出具欠款单一份，内容为：李**承接的广宇太仓分公司向东岛一期三标段二组21栋房屋建设工程，截至2012年12月底，该工程尚结欠李**工程款及工程保证金合计701000元。

2013年12月10日，李**诉至原审法院，要求广**司及其太仓分公司支付工程款、保证金合计701000元并赔偿利息损失。2014年1月7日，李**撤回对广宇太仓分公司的起诉。2014年6月3日，李**撤回该案起诉，原审法院于当日出具（2013）太民初字第0967号民事裁定书，裁定准许李**撤回起诉。2014年9月28日，李**再次诉至原审法院。

2014年10月30日，陶**向广**司出具情况说明一份，内容为：广**分公司承接的向东岛一期三标段工程，其中后来由李**承接的21幢本来是其从广**分公司处分包的，并且其已经投入60余万元生活设施，后因资金紧张，其将工程介绍给李**，一起合作；由于其和广**分公司、李**都有往来，2012年10月17日三方做了结账，大家说好将广**分公司该项目下余工程款701000元债务转给其，由其向李**偿还，李**向朱**出具了“向东岛李**账全部结清”的条子，其也打了条子给李**，但一直未向李**付款。2013年李**找其要钱，其重新出具了条子，并将原来的条子撕毁。

一审审理中，对于向李**支付工程款的情况，广**司提供了付款明细及财务账册，其中既包含向李**支付的工程款及退还的保证金，还包含支付砂石款及抵扣税金、管理费、水电费等。广**司、陶**均认为，李**、陶**及朱**在结账时，确认原广*太仓分公司结欠李**的工程款为701000元，由于陶**与广*太仓分公司有其他往来，三方约定将该款转移给陶**承担，并由李**于2012年10月17日在借条中确认李**与原广*太仓分公司之间的款项已全部结清。李**则认为，陶**系代表广*太仓分公司对结欠李**的工程款作出确认，李**为尽快拿到工程款，确认结欠款项为701000元，但从未同意原广*太仓分公司该债务转移给第三人承担。对第三人在涉案工程中的身份，李**认为，李**分包工程时是与陶**联系，广**司承接的向东岛57幢别墅工程都是由陶**作为项目实际负责人。陶**则认为：向东岛一期三标段项目的前期洽谈由其出面，后由于其他项目需要，其与朱**合作，确定57幢别墅由其施工21幢；其进行了部分前期投入后，根据李**的要求将21幢别墅工程转包给李**，并将税金、管理费从15%下调至12%，李**与原广*太仓分公司补签了分包合同；其曾参与向东岛一期三标段工程中的内部管理及与业主的会晤，一个月后因忙于其他工程，其派两名管理人员负责该项目的管理工作，工资由朱**发放；其出具欠款单后，并未向李**付款；因工程质量存在问题，已经产生费用约170万元，需要李**分摊一部分。原审被告认可第三人参与该工程项目的前期洽谈，并明确因工程质量问题，李**应分摊维修费用61万元。

一审法庭辩论终结后，李**将诉讼请求变更为要求广**司支付工程款及保证金合计701000元，并明确在本案中不主张陶**承担付款责任。

上述事实，有庭审笔录，李**提供的工商登记信息、收据、《资金权属证明》、《班组承建协议》、借条，广**司提供的付款明细及财务账册，原审法院调取的太**院（2013）太民初字第0967号案件卷宗等证据予以佐证。

原审原告李**的诉称：2008年4月1日，李**与广**分公司签订《班组承建协议》一份，约定由广**分公司将其太仓向东岛一期工程三标段东起第二段共21幢别墅发包给李**施工，承包价按该21幢别墅的中标总价下浮12%进行结算，如房产公司同意补贴广**分公司3%个点，则该补贴全部归李**。同时协议还约定，李**需向广**分公司缴纳160万元保证金，合同约定的工程量以外所有增加的工程量价款全部归李**，广**分公司只收取12%的税金管理费。协议达成后，李**便开始开工建设，并在广**分公司规定的期限内向广**分公司缴纳了160万元保证金，2011年底李**承包的上述工程全部竣工，李**将工程交付给了广**分公司。经结算，扣除12%的下浮款后，原审被告应支付李**总的工程款为18409599.76元，而广**分公司仅陆续支付和返还了李**工程款及保证金合计18003892.44元，余款2005707.32元经李**多次催要，广**分公司未能支付。广**分公司系原审被告广宇公司开设的分支机构，并无独立法人资格，且已于2013年1月18日被苏州市**管理局吊销营业执照。现请求法院判令原审被告支付工程款及保证金2005707.32元（审理中，李**将该项诉讼请求金额变更为1227689.69元），本案诉讼费用由原审被告承担。

一审法院认为

原审法院认为：广**司承接太仓向东岛一期三标段工程后，由其下属的太仓分公司与李**签订《班组承建协议》，将其中21幢别墅工程分包给李**施工，由于分包项目中包括主体结构施工，属违法分包，且李**并非具备相应资质的施工企业，故李**与广**分公司签订的《班组承建协议》无效。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李**施工的工程已经验收合格，故原广**分公司应按约向李**支付工程款。原广**分公司系广**司设立的分支机构，其权利义务应由广**司享有和承担。

对尚欠李**的工程款，原审第三人陶**于2013年8月28日向李**出具欠款单，明确至2012年12月底结欠李**工程款及保证金合计701000元。根据原审原、被告及第三人的陈述，李**、陶**及广**分公司的负责人朱**已经一致确认结欠李**工程款、保证金合计701000元。原审被告、陶**均认为三方已经一致同意由陶**向李**支付，广**司不再承担付款义务，李**则对此予以否认。原审法院认为，向李**支付工程款并返还保证金系广**司应当履行的义务，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。陶**向李**出具的欠款单中并未反映出李**同意701000元仅由陶**支付，无需广**司履行付款义务。广**司、陶**认为，李**于2012年10月17日在借条中确认“向东岛李**账全部结清”即表明李**认可款项由陶**支付，原审原、被告之间工程款和保证金已经结清，没有相应依据，原审法院不予采纳。理由为：第一，该部分内容形成于李**出具给朱**的借条上，其中并未明确载明就工程款、保证金已经结清，不能反映出与工程结算的关联性；第二，就21幢别墅工程价款进行结账，无论对李**还是对广**分公司而言，都属于重大事项，仅在一张10万元借条中附以10余字表述，不符合常理。第三，2013年6月25日，李**与朱**签署的意见明确是就该借条的款项已经结清，并未涉及工程款及保证金。第四，就该借条结清后，原件最终返还给李**，符合一般民间借贷关系的交易习惯，如该借条中涉及工程结算内容，则在借条下方已经确认借款已经结清的情况下，由广**分公司持有原件更为合理。第五，李**对“向东岛李**账全部结清”作出了合理解释，与2013年6月25日李**、朱**签署的意见相印证，且李**妻子经营的宏泰经营部确实为向东岛一期三标段其他施工班组提供了砂石料。综上，李**要求广**司支付工程款、保证金合计701000元符合法律规定，原审法院予以支持。对于广**司及陶**提出的工程质量问题，由于广**司未提供证据，本案中不予理涉。

据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第八十四条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条的规定，判决如下：江苏广**限公司于判决生效后10日内向李**支付工程款、保证金合计701000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15849元，由李**负担5039元，广**司负担10810元。该款李**已预交，广**司负担部分，不再退还，由广**司在支付上述款项时一并给付李**。

上诉人诉称

上诉人广**司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、李**起诉主张的广**司应付金额及已付金额一审法院没有审理；对于本案关键的原审第三人陶**的身份，一审法院没有审理查明。在上述事实没有审理查明的基础上，一审判决认定要求广**司承担责任的主要依据是2013年8月28日由陶**出具的欠款单，该欠款单明确欠款人是陶**，且原件由李**持有，并由其作为主张权利的依据，该欠款凭证的债权债务关系是明确的，一审判决认定其中并未反映李**同意701000元仅由陶**支付，该认定明显与证据本身相悖。2、原审判决不予采纳李**于2012年10月17日在借条中确认“向东岛李**账全部结清”即表明李**认可款项由第三人陶**支付，李**与广**司之间工程款和保证金已经结清，并认为没有相应依据。一审判决的列举的理由，均是推测。证据本身“向东岛李**账全部结清”的表述已清楚表明对于向东岛，广**司与李**的账全部结清。一审判决就应查明的事实没有查明，对现有证据作出倾向于李**的解释，与证据本身所反映的客观事实不符，在此基础上所做的判决违背事实，并且对广**司严重不公。陶**在一审过程中也已经表明该款项当时约定是由其承担，李**认可并且接受其出具的欠款单。据此，请求撤销原判，改判驳回李**的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称：1、工程款701000元由广**司和陶**在一审中确认，实际上，一审庭审中广**司提供的证据所显示的广**司欠款金额远超701000元。2、向东岛工程的施工合同中明显反映出工程承包方是广**司，不是陶**。广**司和陶**之间没有任何分包合同或者协议，广**司和李**之间存在分包协议。3、陶**在整个工程中的身份问题，一审法院已经查明。陶**在整个工程中是整个向东岛57幢别墅的施工负责人，整个项目的洽谈和前期施工，都是陶**负责，其是广**司的代理人。因广**司在整个向东岛工程中除由陶**负责工程外，还有广**司太仓分公司的负责人，该二人自始至终都代表广**司从事向东岛工程的管理和业务，陶**出具欠条是职务行为，代表了在该工程中广**司结欠李**701000元。4、广**司上诉提到的借条中的所谓款项结清问题，一审判决详细阐述了不予认可的具体理由。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人陶*波述称：1、向东岛别墅工程是陶*波向广**司分包的。当时陶*波除了这个项目以外，还有一新太酒精公司工程。向东岛别墅第一期第三标段工程，陶*波已经完成前期投入，具体包括1500平米的工人生活设施、前期手续、报建等。在正式开工前一周，李**通过在工地开挖机的杨**跟陶*波协商，要求将该工程转包给他。陶*波考虑到新太酒精工程更重要，于是跟他签转包协议，含税金管理费等一共扣除15个百分点后，再跟李**结算，李**是从陶*波处分包该工程的，分包范围是一共57栋中的21栋。该工程开工以后在一个半月后，钢材涨价，李**要求分担，陶*波同意让20万，大约相当于工程款的一个百分点。再过了一个月后，李**通过广**司太仓分公司负责人朱**再和陶*波协商，要求陶*波再让2个百分点，这样，百分点总共让了60万元。然后，李**跟朱**签了一个下浮12个百分点的协议，其中包含税金等。在最终结账的过程中，这笔欠款是应由朱**付给李**的工程款，但是中间由于新太酒精项目的工程款紧缺，陶*波向朱*民借款130多万，且还余60至70万元没清偿。朱*民约陶*波和李**在长春路办公室，商定这笔工程款由陶*波付给李**。陶*波跟李**说过至少2次，如果转为陶*波支付给李**，则李**不再和朱**有债务，李**当时也同意了，于是，三方签署了“划断协议”，李**因此出具了“向东岛李**账全部结清”字样的欠条。

本院查明

二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为：现有证据证实，广**司承建太仓向东岛一期三标段工程后，由其下属的原广宇太仓分公司与李**签订《班组承建协议》，将其中21幢别墅工程分包给李**负责施工。分包项目中包括主体结构施工，且李**是自然人而非具备相应资质的施工企业，故上述行为系违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条的违法转包、分包行为，《班组承建协议》因此系无效合同。陶**关于其曾经先行向原广**公司承包该工程并部分施工，之后再行向李**部分转包的陈述即使为真，也只能证实陶**就李**与原广宇太仓分公司之间签订上述《班组承建协议》起了中介和代理的作用。广**司是向东岛一期三标段工程的总承包方，陶**是不具备施工资质的自然人，因此，原广宇太仓分公司即使曾与陶**之间就本案所涉工程存在转包或分包关系，该分包和转包行为本身也系违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条的违法行为，并不产生法律上的效力。故陶**关于其从原广宇太仓分公司承包工程后将工程再行分包给李**的陈述和主张，并无法律上的意义。2011年5月，向东岛一期三标段工程竣工；2012年1月，建设方苏州向东岛**有限公司与施工方（总包方）广**司就该工程达成《工程结算审定单》，确认审定造价总额为66346638.59元。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，尽管《班组承建协议》系无效合同，但承包人李**在工程竣工验收合格的情况下要求广**司参照该协议的约定支付工程款的请求，应予支持。

根据陶**于2013年8月28日向李**出具的《欠款单》和一审期间陶**、原广宇太**公司负责人朱**和李**一致确认的事实，截至2012年12月底该工程结欠李**工程款及保证金合计701000元。根据陶**的陈述，其与朱**之间的欠款关系是因为另一个工程而产生，与本案所涉工程并无关系。广**司和陶**就其二人曾与李**达成由陶**代替原广宇太**公司、朱**向李**偿还工程款，而原广宇太**公司、朱**不再向李**承担工程款付款义务的三方协议的陈述，但该陈述并无相应的三方协议文本予以佐证。2012年10月的手写《借条》系以“今借到朱总人民币壹拾万元”为主文，在该内容下方，分别由朱**、李**签署“同意”、“向东岛李**账全部结清”等手写批注。《借条》通常为借款关系的凭证，并非工程结算凭证，故《借条》上的“向东岛李**账全部结清”字句与本案所涉工程款结算关系的关联性并不明确。工程结算通常需经送审、核定等程序并形成相应的工程结算书等结算文件，仅凭《借条》上“向东岛李**账全部结清”十一字，既不能反映出李**与原广宇太**公司之间就本案所涉工程的工程款已经结算和支付完毕，更无法证实李**与陶**、原广宇太**公司负责人朱**曾经达成了关于陶**代替原广宇太**公司和朱**向李**支付工程款的三方协议且该协议履行完毕。相反，李**一方在一审期间对“向东岛李**账全部结清”解释为李**妻子经营的宏泰经营部为向东岛一期三标段其他施工班组提供了砂石料款项已经结清，该陈述与与2013年6月25日李**、朱**签署的意见能够相印证，故系合理的解释。

原审判决认定《欠款单》、《借条》等证据不能实现其证明目的，符合最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条和六十六条关于证据综合审查判断的规定，且充分说明了不予采信上述证据的理由，事实认定并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，李**不同意将原广宇太仓分公司对其所负的工程款债务转移给陶**，广**司所提交的证据亦远不能达到证实三方曾就上述债务转移达成一致的高度盖然性的证明标准，故广**司所主张的债务转移并不成立。原审判决支持李**要求广**司向其支付工程款及保证金合计701000元的诉讼请求，符合本案的具体情形和相关法律规定，并无不当。

综上，上诉人广**司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15849元，由上诉人**团有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十七日