左**与江苏中**限公司、魏**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称中**司）因与被上诉人左**、魏**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第01128号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中**司的委托代理人丁**，被上诉人左**及其委托代理人朱建国到庭参加诉讼，被上诉人魏**经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，中**司系徐州纺织厂改造北区2#楼、3#楼工程的承包人。2009年7月7日魏**与左**签订《模板分项工程劳务分包协议书》，协议书约定：魏**（甲方）将徐州纺织厂改造北区2#楼、3#楼工程的模板工程分包给左**施工；单价为按模板粘灰面19.5元／平方米。协议书签订后左**进行了模板工程施工。2010年11月3日魏**的工地管理人员魏**、李**向左**出具证明一份，内容为：“纺织厂改造北区2#楼、3#楼模板面积：2#楼主体模板面积18735.9平方，2#楼二次结构模板面积3967.3平方，3#楼主体模板面积3720.8平方，3#楼二次结构模板面积633.7平方，总合计27057.7平方。扣除打凿工：202×90＝18180元。27057.7平方米×19.5元／平方米＝527625元。平时已付31万元”根据该证明魏**尚欠左**工程款199445元（527625元-18180元-310000元）。

2011年1月18日徐州纺织厂改造北区2#、3#楼工程由建设单位组织，设计单位、施工单位、监理单位参加通过竣工验收。

一审法院认为

左**在一审中诉称，中**司将其承建的徐州纺织厂改造北区2#楼、3#楼的工程转包给魏**，魏**又将该工程的模板工程分包给其施工，约定工程单价为19.5元／平方米。工程结束后经双方结算确认工程量为27057.7平方米，工程款为527625元，魏**已支付310000元，尚欠217625元。多次催要至今未付。综上，请求法院判决中**司、魏**支付剩余工程款217625元。

被上诉人辩称

一审中魏礼龙未答辩。

中**司在一审中辩称，中**司没有将徐州纺织厂改造北区2#楼、3#楼的工程转包给魏**，左**诉称的模板工程系由中**司自己施工，因此对于左**的诉讼请求应当予以驳回。中**司就其辩称一审没有举证证明。

原审法院认为，债务应当清偿。魏**拖欠左**模板工程款199445元，有《模板分项工程劳务分包协议书》、证明等予以证实，法院予以确认，因此魏**应给付左**该工程款。主张的工程款217625元，超出199445元的18180元，无证据证明，不予支持。中**司虽辩称，其没有将徐州纺织厂改造北区2#楼、3#楼的工程转包给魏**，但其未提供证据予以证明，故对其该辩称，不予采信。建设工程转包的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，因此中**司应与魏**对拖欠左**的模板工程款199445元，承担连带责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：（一）、魏**于判决发生法律效力之日起十日内支付左**工程款199445元；（二）、中**司对魏**承担的上述第一项中的债务承担连带清偿责任；（三）、驳回左**的其他诉讼请求。案件受理费4560元，公告费560元，合计5120元，由左**负担270元，魏**、中**司连带负担4850元。

上诉人中**司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销（2014）泉民初字第1128号民事判决书，将案件发回重审，或依法改判（2014）泉民初字第1128号民事判决书第二项判决，为“驳回原告左**对被告江**有限公司的诉讼请求”，维持第一项、第三项判决内容；2、一、二审诉讼费、公告费由被上诉人承担。上诉理由：1、涉案的徐州纺织厂改造北区2#、3#楼工程，虽然是江苏中**限公司（以下简称中**司）中标承建，但被上诉人左**提供的证据，不能证明上诉人中**司将涉案工程转包给被上诉人魏**承包施工。被上诉人左**举证的与魏**个人签订的《模板分项工程劳务分包协议书》，2010年11月3日魏**、李**出具的证明，与中**司无关，对上诉人中**司无约束力，不能以此认定被上诉人左**实际施工徐州纺织厂改造北区2#、3#楼的模板工程。一审判决认定事实错误。2、根据法律规定，被上诉人左**主张实际施工涉案工程，与被上诉人魏**、上诉人中**司存在建设施工合同关系，应当就其主张举证证明，否则应承担举证不能的不利后果；一审判决认定中**司没有举证证明其辩称，便对被上诉人左**无证据支持的主张予以认定，是错误的。一审判决适用法律错误。3、一审判决将2009年7月7日《模板分项工程劳务分包协议书》，2010年11月3日证明作为定案依据错误，以此认定左**实际涉案工程，且施工工程款为527625元，明显证据不足。即使按照被上诉人左**陈述，魏**与左**签订了《模板分项工程劳务分包协议书》，但合同的签订仅双方魏**与左**，中**司并没有认可，也不能证明中**司将涉案工程转包给魏**，更不能代表左**实际对涉案工程进行了施工。被上诉人左**未提供证据证明魏**、李**是被上诉人魏**的工作人员，故魏**、李**二人出具的2010年11月3日证明不能作为定案依据，该证据不但与本案无关联系，且真实性、合法性无法定认定。一审判决仅凭被上诉人左**单方陈述，就认定二人系被上诉人魏**的工地管理人员，明显不当。综上所述，一审判决认定事实、证据采信均错误，适用法律明显不当，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人左**答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。通过一审庭审，上诉人中**司承建徐州纺织厂改造北区2#、3#工程，被上诉人通过魏*龙处转包了2、3号楼的模板工程，并对其实际进行了施工，被上诉人认为一审法院判决正确，请求二审法院维持原判驳回上诉。

原审被告魏**未到庭，亦未提交书面意见。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、被上诉人左方林是否有权向被上诉人主张工程款。2、上诉人中盛公司应否向被上诉人承担付款责任，工程款数额如何确定。

二审期间双方当事人均未提供新证据。

本院认为

本院认为，1、从一、二审查明情况看，左**提供的证据能够证明其实际上从事了涉案工程的建设，且有相关工程人员的工程量证明，能够认定左**的实际施工人身份。上诉人中**司虽然主张工程系其自行建设但是未就此提供证据，故对其此项上诉主张本院不予支持。2、对于工程款数额的问题，上诉人确实是涉案工程的总包方，其主张涉案分包协议与其无关的主张与事实不符，上诉人在法律规定范围内应当就涉案工程款向被上诉人左**承担连带责任。关于已付工程款的数额问题，被上诉人一审主张魏**已付工程款31万元，上诉人主张已付款还包括左**从中**司领取的建筑业企业民工工资保证金5万元。虽然被上诉人主张该5万元包括在其主张的31万元内，但是从其一审提供的2010年11月3日的工程量证明中看，被上诉人左**自行书写的“平时已付31万元”的内容无法确定书写时间，而领取上述5万元的时间左**自述是在2012年，故被上诉人左**关于该5万元已经包括在已付31万元内的主张，证据不足，本院不予支持。原审法院关于已付款数额认定不当，本院依法予以纠正，魏**尚欠左**工程款149445元（527625元-18180元-310000元-50000元）。

综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实不够清楚，数额计算欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第01128号民事判决第一项“魏**于判决发生法律效力之日起十日内支付左方林工程款199445元”；

二、魏**于本判决发生法律效力之日起十日内支付左方林工程款149445元；

三、维持徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第01128号民事判决第二项、第三项。

二审案件受理费4289元、公告费600元，由上诉人**团有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月七日