李**与淮安市**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人淮安市**限公司（以下简称汇**公司）与被上诉人李**劳动争议纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2015年7月3日作出（2015）淮法民初字第0228号民事判决。上诉人汇**公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月28日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人汇**公司的委托代理人秦**，被上诉人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2012年5月11日，被**达公司经工商行政部门注册核准登记成立。2013年11月14日，被**达公司在其网站上发布招聘装卸／搬运工的信息，工资2000元-3000元／月。2013年11月31日，原告至被**司应聘装卸工，双方口头约定：试用期一周，工资2000元／月，试用期满后，工资2500元／月，按月结算等。2013年12月1日，原告到被**司上班，工种为装卸工。2014年10月9日下午下班时，被**司的仓库主管张**口头告知原告，原告已被公司辞退。次日起，原告未到被**司上班。期间，原、被告未签订书面劳动合同。原告认为，自2014年10月9日起与被**司解除劳动关系。2014年12月31日，原告以要求被**司支付加班工资13908元、返还工作服费80元、支付赔偿金78157元、承担养老保险费4224元向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委因李**没有提供与公司存在劳动关系的初步证据。于2015年1月5日依法作出淮劳人仲不字（2015）第42号《不予受理通知书》。原告不服，遂提起诉讼。

原审另查明，2014年1月12日、2014年1月29日、同年3月12日、4月10日、5月10日、6月13日、7月9日、8月12日、9月12日、10月13日，被**司的员工张*甲经过超级网银分别汇入原告在农行开户的银行卡号62×××12上2013年12月至2014年10月份工资2439元、2650元、2650元、2650元、2650元、2650元、2650元、2650元、2650元、2770元，计26409元。被**司提供的职工花名册、员工工资表中记录有张*甲、樊**、张**、张*乙、戴*甲、管某甲等姓名，无原告姓名。原告未就加班事实提供证据。

原审还查明，2014年10月13日、14日，原告先后与被告公司张**、张**、樊**电话联系，要求发放10月工资？10月工资中扣除什么钱？扣多少？保底工资？这回怎么就把我一个回掉啊？原告10月份工资于13日到帐。保底工资是2400元啊。当初怎么谈的，多少就多少吧。扣的是工作服费80元。旷工七天，按请假算，按6天扣的钱等内容。

证人张**、戴*甲、管某甲当庭陈述，原告是去年到被告公司仓库做上下货或送货工作。一起做工时认识原告的，是工友关系。公司的仓库上下货工作是公司张*（张国兵）负责安排的。每天工作就是送货。有货就送，没有货在公司玩，工作时间不好定。公司每天免费供应午餐。张**、戴*甲、管某甲是公司的员工，每月保底工资1000元或1500元、加计件工资、再加上下货补贴100元至200元不等。证人每月的工资到月底统计后，由公司财务发到各人银行卡上。公司没有和张**、戴*甲、管某甲签订劳动合同，也没有缴纳社会保险。原告的性质和张**、戴*甲、管某甲不一样。原告的工资是谁发的不清楚。证人管某甲、张**陈述，公司忙的时候会请短工，就是做一天拿一天钱。证人张*甲当庭陈述，其是负责公司的外协人员工作，组织召集安装、送货、上下货人员工作，承包公司的仓库。原告的工资是由张*甲每月通过网上银行结转到原告的银行卡上。原告是张*甲招聘的工人，包括张**、管某甲也是张*甲的工人。未提供承包合同。

原审在审理过程中，原告认为自2014年10月13日起与被告解除劳动关系。

一审法院认为

原审原告李**诉称，原告于2013年12月1日应聘至被告公司从事装卸工一职，月工资2500元，每月另有100至200元不等的补贴，每月休息4天，试用期为7天。原告在被告公司上班至2014年10月9日下班时，被公司领导口头告知原告被辞退，并解除劳动关系。期间，被告公司一直未与原告签订书面劳动合同，也未为原告缴纳社会保险费用，只支付给原告基本工资和下货补贴，未支付加班工资、双休日加班工资和法定假日加班工资，计13908元。在被告公司上班期间，被告公司从原告月工资中扣除工作服费80元。原告认为工作服是福利，不应由原告个人承担费用，应由被告承担。原告认为，被告公司聘用原告，未与原告签订书面劳动合同，拖欠、克扣原告加班工资，也未给原告缴纳社会保险，违法解除劳动关系。故诉请法院裁决被告支付原告加班工资、双休日加班工资和法定假日加班工资，计13908元；返还工作服费80元；未签订劳动合同10个月的双倍工资73157元、违法解除劳动关系二倍经济补偿赔偿金5000元；支付应由被告公司承担的社会养老保险金4224元，由原告自行缴纳。本案的诉讼费用由被告负担。2015年3月16日，原告提出变更诉讼请求的书面申请，将其诉讼请求变更为：请求依法裁决被告支付克扣、拖欠原告工资13175.75元，并支付25%的经济补偿金3293.93元；未签订书面劳动合同10个月的双倍工资71835.04元、违法解除劳动关系双倍经济补偿的赔偿金5000元，应由被告承担的社会保险金份额4224元。

被上诉人辩称

原审被告汇**公司辩称，原、被之间不存在劳动关系；原告为他人提供劳务，其劳动报酬已经由他人按月付清。综上所述，应依法驳回原告对被告的全部诉讼请求。

原审认为，一、关于原、被告之间是劳动关系还是劳务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”本案原告与被告未签订书面劳动合同。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳**（2005）12号）用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。从被告提供的员工花名册和员工工资表中均记载证人管某乙、张**和戴*乙是被告的员工，未记载原告姓名。但证人管某乙、张**和戴*乙到庭陈述，与原告系工友关系，在一起为公司上下货。被告公司的张*甲（张*）到庭也陈述，其是负责公司的外协人员工作，组织召集安装、送货、上下货人员工作；证人管某乙、张**和戴*乙是其工人，原告也是其招用的工人。原告为被告公司提供上下货装卸工的工作，并接受被告公司的管理、指挥和监督，有被告公司的工友证明。应认定原、被告建立起事实劳动关系。故对被告辩解原告与被告不存在劳动关系的意见，不予以采纳。庭审中，原告主张自2014年10月9日下班后被告公司口头辞退，自2014年10月13日发给原告工资后，明确表示与被告解除劳动关系，符合法律规定，予以支持，故认定双方于2014年10月13日解除劳动关系。

二、关于原告主张要求被告支付未签订书面劳动合同10个月双倍工资71835.04元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。涉案原告于2013年11月30日至被告公司上班，双方建立起劳动关系，被告公司应当自2013年12月30日起与原告签订书面劳动合同，超过一个月仍未签订书面劳动合同，被告应当自2014年1月1日起向原告每月支付二倍工资。本案被告自2014年1月至2014年10月13日期间，先后已发放原告工资2650元、2650元、2650元、2650元、2650元、2650元、2650元、2650元、2770元，计23970元。故对原告诉请要求被告支付二倍工资71835.04元的超出部分，无事实依据，不予支持。

三、关于原告主张的要求被告支付双倍经济补偿的赔偿金5000元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动关系的…。本法第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案原、被告于2013年11月30日起建立劳动关系，且被告未依法为原告缴纳社会保险费，原告主张要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金，符合法律规定。原告与被告解除劳动关系前十二个月（2013年11月-2014年10月）平均工资2640.90元，本院予以确认。原告在被告工作年限是2013年11月至2014年10月，已满六个月以上不满一年，应按一年计算，支付一个月的工资标准2640.90元的经济补偿金。对原告主张的双倍经济补偿金的其余部分，因无事实和法律依据，不予支持。

四、关于原告主张要求被告支付克扣、拖欠原告工资13175.75元，并支付25%的经济补偿金3293.93元的诉讼请求。对此，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案原告在庭审未向本院举证证明其加班的事实证据。庭审中，被告对原告所举银行工资结算清单的证据，不持有异议。故对原告主张要求被告支付加班费的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。

五、关于原告主张要求被告支付社会保险费4224元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第七十四条规定：“社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基金，并负有使社会保险基金增值的责任。社会保险基金监督机构依照法律规定，对社会保险基金的收支、管理得运营实施监督。”本法第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费用的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。”本案原、被告在建立劳动关系后，被告未为原告办理社会保险。根据法律规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，以用人单位未依法为其缴纳社会保险，且社会保险经办机构不能补办，导致其无法享受社会保险待遇为前提。因原告未能提供社会保险经办机构出具的不能补缴社会保险的证据。对此争议事项不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，原告应向社会保险机构或相关行政部门申请解决。故对原告此请求不予以理涉。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条、《中华人民共和国劳动法》第七十四条、第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告李**与被告淮安市**限公司的劳动关系；二、被告淮安市**限公司于本判决生效后五日内一次性支付原告李**双倍工资差额23970元、经济补偿金2640.90元，合计26610.90元；三、驳回原告李**的其它诉讼请求。案件受理费10元，由被告淮安市**限公司负担。

上诉人汇**公司不服一审判决，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人李**之间不存在劳动关系；事实上被上诉人李**系张**个人雇工，工资由张**发放。一审法院仅凭证人证言确认劳动关系，无事实和法律依据。请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人李**的诉讼请求。

被上诉人李**辩称，被上诉人一直为上诉人汇**公司工作，证人证明被上诉人在上诉人汇**公司从事上、下货及送货工作，是客观事实。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

经审查，原审认定事实无误，本院予以确认。

本院认为

本案争议焦点为：上诉人汇**公司与被上诉人李**是否形成事实上劳动关系。

本院认为，认定双方是否存在劳动关系应当以劳动法意义上劳动关系为标准，即人格上、经济上和组织上的从属性。具备这方面特征的应当认定为劳动关系，否则属于劳务关系。具体分析，应当综合下列因素认定双方之间是否存在劳动关系：1、劳动者是否接受用人单位的管理、指挥和监督；2、用人单位有无向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位；3、劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；4、劳动者无权将工作分包给他人完成；5、劳动工具、原材料一般由用人单位提供；6、工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；7劳动者只为一个用人单位提供劳务；8、劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；9、劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。本案中，上诉人汇**公司未与被上诉人李**签订书面劳动合同，从字面上无法确定双方存在劳动关系。但从上诉人汇**公司提供的员工花名册和员工工资表中记载：证人张**、戴*甲、管某甲系上诉人汇**公司员工，三名证人一审到庭均陈述，与被上诉人李**均为工友关系，在一起为公司上下货。上诉人汇**公司外协负责人张*甲亦到庭陈述，其是负责公司的外协人员工作，组织召集安装、送货、上下货人员工作；证人张**、戴*甲、管某甲是其工人，被上诉人李**也是其招用的工人。被上诉人李**为上诉人汇**公司提供上下货装卸工的工作，并接受上诉人汇**公司的管理、指挥和监督，且被上诉人李**从农行开户的银行卡中按月领取了固定的工资报酬。据此，可以认定上诉人汇**公司与被上诉人李**建立了事实劳动关系。上诉人汇**公司依法应当向被上诉人李**支付双倍工资差额及经济补偿金。综上，上诉人汇**公司的上诉请求缺乏事实根据，亦无法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月一日