扬州市**程有限公司与扬州市**有限公司、高邮市菱塘回族乡人民政府建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告扬州市**程有限公司诉被告扬州市**有限公司、高邮市菱塘回族乡人民政府建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月11日受理后，依法适用普通程序于2014年7月23日、2015年9月6日公开开庭进行了审理。原告扬州市**程有限公司委托代理人马月岭、马*，被告高邮市菱塘回族乡人民政府委托代理人鞠亚群到庭参加诉讼。因被告扬州市**有限公司负责人下落不明，本院向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等，公告期届满后，被告扬州市**有限公司未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2010年3月18日，原告和第一被告陆续签订4份关于高邮菱塘民族乐园的工程合同，合同约定采用固定价结算工程价款。2011年5月，原告按约完成工程。2012年6月27日原告向第一被告递交竣工验收申请书和结算文件，但被告仅支付部分工程款，余款一直拖延不付。根据两被告签订的协议书，高邮市菱塘民族乐园工程系政府公益项目，第二被告是工程的发包方，第一被告是工程的总承包方，故诉请法院要求两被告共同承担工程款161万元及利息

23万元，诉讼费由两被告承担。

被告辩称

被告扬州市**有限公司未答辩。

被告高邮市菱塘回族乡人民政府辩称，1、原告与我方没有合同关系，根据合同相对性原则，原告起诉我方是不正确；2、原告不是工程的实际施工人，实际施工人是指没有营业执照，没有资质的承包自然人，而原告具有相应的资质，所以不符合实际施工人的概念；3、原告认为我方与第一被告之间签订的招商引资协议书系施工合同是牵强附会的，该协议书相对人是两被告之间，原告没有权利来确定协议书的效力，如果要以协议书的效力来审查案件，那也应当也是另案审理。故请求驳回原告诉讼请求。

本院查明

经审理查明：2010年3月18日、6月25日、8月23日、12月28日原告和第一被告陆续签订高邮菱塘农家乐园建设工程施工合同四份，双方对工程施工内容、开工日期、工期、工程款支付等情况进行约定，四份建筑工程合同共约定工程总价款335万元，对附属新增工程约定工程按实结算。

针对以上事实，原告提交了以下证据证明：1、原告的营业执照一份、第一被告的营业执照一份，2、2010年3月18日、26月25日、8月23日、12月28日，原告和第一被告签订高邮菱塘农家乐园建设工程施工合同四份（合同价款分别为145万元、50万元、90万元、50万元），3、第一被告工程项目负责人全德勇签字确认的建设单位工程联系单两份，证明扬州菱塘农家乐园内三座桥梁及一处临水平台、照壁、博物馆水电、小卖部工程由原告方建设施工、工程按实结算。经庭审质证，第二被告对原告提交的证据不予质证。

另查明，合同签订后，原告开始组织施工，施工期间至结束后，第一被告累计给付原告工程款230万元（已开具200万元税票）。施工结束后，原告多次通知第一被告对工程进行组织验收，并将工程竣工报告交至第一被告项目工程负责人全德勇处，但第一被告一直未对工程进行验收。

针对以上事实，原告提交了以下证据证明：1、原告制作的工程竣工报告6份及工程结算书5份（通过工程结算书，原告按照联系单上施工的乐园桥梁、廊、照壁、小卖部基础工程结算工程造价共计542338.86元），由第一被告项目工程负责人全德勇签收，2、2012年6月27日原告发给第一被告的通知及特快专递邮件详情单各一份，要求第一被告办理工程竣工验收手续，3、建筑业统一发票一份及进账单五份。经庭审质证，第二被告对原告提交的证据不予质证。

由于第一被告未能按期支付剩余工程款1592338.86元（工程总价款3892338.86元减去第一被告已支付的工程款230万元），原告向法院起诉，要求第一被告支付工程款及利息，并要求第二被告承担连带责任。

针对以上事实，原告提交了以下证据证明：1、两被告于2009年8月3日签订的协议书一份，原告认为因为有该协议，我方才同第一被告签订建筑工程施工合同，协议书约定农家乐园项目包含公益性项目及房地产开发项目两个部分，协议书第六条第二款约定，“双庆河农民乐园房屋开发地块约25亩，实行土地挂牌出让，第二被告实收第一被告每亩土地3万元，挂牌出让价不足部分由甲方负责，作为农民乐园建设经费的弥补。镇南路地块约100亩（商业南街以西至通山路），宗地由第二被告按国土部门挂牌出让办理，挂牌出让结束后，第二被告实收第一被告每亩土地13万元。”可以看出第二被告实际以土地差价作为垫资，让不具备从事建筑经营资质的第一被告作为建筑工程开发主体，该协议实质是两被告对农民乐园规划建设的施工协议，第二被告是总发包人，第一被告是总承包人。上述证据经第二被告质证，被告对协议书的真实性无异议，但被告认为该协议书第五条第二款规定，“永久性房屋建设项目用地按规定报建，并及时缴费，费用由第一被告负担，所有权归第一被告所有。”可以看出农民乐园建设工程是第一被告自建工程，我方不享有该工程所有权，故不是工程的发包人。从协议书的内容可以看出第一被告是自愿开发建设农民乐园项目，而协议的第六条是我方作为该项目中的公益部分对第一被告的补偿，故我方并不是该工程的总发包人，对第一被告的所欠工程款我方不应承担连带赔偿责任。

审理中，经本院调查，高邮菱塘农家乐园工程项目没有合法手续，并未取得土地使用权证和建设工程规划许可证。原告当庭对被告所欠的工程款利息部分自愿从诉讼之日起按中**银行同期贷款利率计算。

由于被告扬州市**有限公司未到庭，致本案调解未成。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、原告和第一被告签订的四份建设工程施工合同和两份建设单位工程联系单是否有效以及第一被告还下欠原告多少工程款和利息？本院认为，原告和第一被告签订四份建设工程施工合同和两份建设单位工程联系单系当事人的真实意志表示，合同约定的内容不违反国家法律规定，但本案所涉工程在庭审审理终结时并未取得土地使用权证和建设工程规划许可证，故该四份建筑工程施工合同无效。原告作为工程的承包人，按照建筑工程施工合同及建设单位工程联系单完成所涉工程及新增工程，被告也给付一定工程款，在工程结束后，原告向第一被告提交工程竣工验收报告，并交由第一被告项目负责人全**签收，但第一被告至今未组织验收，视为第一被告已对该工程验收合格。后原告通过邮寄及第一被告项目负责人全**签收方式将竣工验收报告、工程结算书、工程决算书等竣工结算文件书面交至第一被告，但第一被告一直未予答复，视为第一被告认可竣工结算文件，对于原告请求按照竣工结算文件计算工程价款应予以支持。通过原告和第一被告签订的建设工程施工合同书及竣工验收报告，可以确认原告实际完成建筑工程造价3892338.86元，第一被告已实际支付230万元，剩余工程款1592338.86元，对于原告要求第一被告支付工程款1592338.86元及利息（从2014年4月11日计算至本判决生效时止，按中**银行同期贷款利率计算）的诉讼请求，予以支持。

二、第二被告是否对第一被告所欠工程款及利息承担连带责任？

原告认为，第二被告应对第一被告所欠工程款及利息承担连带责任。两被告签订的协议书系两被告对农民乐园项目建设施工协议。从协议内容可以看出第二被告对农民乐园项目有具体的规划、设计和要求。第一被告以出资方式，第二被告以土地出让差价对第一被告进行补偿的方式，对农民乐园项目开发建设，第二被告并负责农民乐园项目房地产开发建设的的规划选址及办理相关证件等服务。可以认定第二被告系农民乐园项目进行工程总发包，第一被告系工程的总承包方，而第一被告并不具有施工资质的建筑施工企业，故农民乐园项目的总承包协议（即两被告签订的协议书）是无效的，而原告和第一被告签订的建筑工程施工合同（即转包合同）是无效的。原告作为工程的实际施工人可以突破合同相对性，要求第二被告作为总发包人承担工程欠款及利息的连带责任。

第二被告认为，第二被告不应对第一被告所欠工程款及利息承担连带责任。两被告之间签订的协议书仅是一份项目合同，第一被告负责农民乐园项目建设，第二被告对项目建设提出具体的要求并提供相应的服务，但这两者之间并非建筑工程发包方与总承包方之间的关系。第一被告按照协议内容进行投资建设，第二被告按照协议内容对原告的投资以土地出让差价的方式进行补偿，仅仅是一种鼓励投资的行为，而非工程建设的出资行为。原告和第一被告之间签订建设工程施工合同约定的工程是第一被告开发的农民乐园项目，依据合同的相对性原则，原告只能按照建筑工程施工合同要求第一被告支付工程款及利息，而第二被告对此无需承担连带责任。

本院认为，两被告之间的协议书仅仅是土地出让协议，并非建筑工程协议书，在协议书中两被告明确永久性房屋建设所有权归第一被告所有，可以看出第二被告并非是菱塘农家乐园项目的发包人，而原告与第一被告签订关于菱塘农家乐园项目建筑工程施工合同，第一被告作为项目的发包方，原告应当依据建筑工程施工合同，要求第一被告给付工程款及利息，而第二被告并非项目的发包人，原告无权要求第二被告承担连带责任。

综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告扬州市**有限公司应于本判决生效后十日内给付原告扬州市**程有限公司工程款

1592338.86元及利息（从2014年4月11日计算至本判决生效时止，按中**银行同期贷款利率计算）；

二．驳回原告扬州市**程有限公司要求被告高邮市菱塘回族乡人民政府承担连带责任的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19290元，由原告扬州**程有限公司承担215元，被告扬州市**有限公司承担19075（此款原告已预交，被告应于履行判决义务时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时按照**务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省**民法院预交上诉案件受理费（江苏省**民法院开户行：工商银**河支行，户名：江苏省**民法院，账号：11×××57）。

裁判日期

二〇一五年十二月二十四日