刘*与王**、卞**等民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**与被上诉人王**、卞**、连云港**发有限公司（以下简称恒**司）民间借贷纠纷一案，不服灌云县人民法院（2015）灌商初字第00336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年11月26日，王*才以个人名义向刘*借款12万元，同年12月5日再次以个人名义向刘*借款7.8万元，以上借款用于商业建筑，到期后借款未还。2008年4月30日，双方结算后签订借款协议书和借条，明确王*才向刘*借款20万元（19.8万元本金＋0.2万元利息），未约定利息，于同年6月30日归还，王*才用借款所建的穆圩乡商贸城内最南边、西边1号、2号楼作抵押。如同年6月30日逾期未还款，刘*有权出售该房屋，卞**为借款提供担保，未约定担保方式、担保范围、担保时间，王*才在借款协议上落款日期处加盖自已刻制的恒**司公章。借款到期后王*才未还款，刘*多次向卞**主张权利，未向恒**司主张过权利，卞**未履行担保责任。

2008年卞**在向原审法院起诉王**要求归还借款一案中，虚构刘*收到卞**代还担保王**借款19.8万元的收条，向王**主张追偿权，2008年10月11日，原审法院制作（2008）灌民二初字第522号民事调解书，确认王**欠卞**71.8万元，其中含虚构的卞**代王**还刘*借款19.8元，定于2009年1月10日前一次性归还。后王**未履行调解书义务，卞**也未实际向刘*还款。

另查，恒**司于2007年授权王**在灌云县穆圩乡2007-1号地块开发穆圩商贸城，王**根据恒**司授权刻制恒**司公章，用于开发经营活动，恒**司对此知情并未表示反对。王**在本案中用作借款抵押的穆圩乡商贸城内最南边、西边1号、2号楼为恒**司开发，该抵押未办理不动产抵押登记手续。

一审法院认为

原审法院认为，王*才以个人名义向刘*借款，王*才是借款合同中借款人，该借款合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，王*才未履行合同约定的还款义务，应承担继续履行并赔偿损失的违约责任。刘*要求王*才归还借款本金20万元及逾期还款利息的诉求，不违反法律规定和合同约定，予以支持。卞**为该笔借款提供担保，未约定担保方式、担保范围、担保时间，应视为对全部借款本、息承担连带保证责任，保证责任期间为主债务履行期届满之日起六月，在案件审理过程中卞**自认刘*每年都向其催要，该行为引起诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算，卞**辩称担保责任已过时效的主张不成立；因原审法院生效民事判决书确认，恒**司对王*才刻制恒**司公章用于开发经营活动知情并未表示反对，王*才在借款协议书加盖恒**司公章的行为后果应由恒**司承担，从协议内容看王*才在借款协议书加盖恒**司公章应视为恒**司对用穆圩乡商贸城内最南边、西边1号、2号楼为该笔借款抵押的认可，该抵押合同有效，因未办理不动产抵押登记手续，抵押权未设立，刘*有权在权利受到侵害之日起即主债务履行期届满后二年内向恒**司主张不动产登记请求权或担保权，逾期未主张的丧失胜诉权。本案在审理过程中，刘*陈述未向恒**司主张过权利，故对恒**司主张本案已过诉讼时效的抗辩予以采信。原审法院遂判决：一、王*才于本判决生效之日起十日内归还刘*借款20万元及逾期未付款利息，逾期未付款利息以本金20万元，按中**银行同期贷款基准利率，从2008年7月1日起计算至判决确定给付之日止；二、卞**对王*才上述义务承担连带清偿责任，卞**履行连带清偿责任后有权向王*才追偿；三、驳回刘*其它诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人刘*不服上述判决，向本院提起上诉称，1、被上诉人王**的借款行为，是履行恒**司的职务行为。2、因其一直向王**主张权利，故对是恒**司不存在超过时效问题。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人卞**同意上诉人刘*的第1点上诉理由，并请求驳回上诉人要求对其承担担保责任的要求。

被上诉人辩称

被上诉人王**、恒**司未作答辩。

在二审审理期间，上诉人刘*提供了下列证据。

证据一，授权委托书1份。证明恒**司在2007年授权王**的竞买土地的授权；

证据二，灌云政府会议纪要1份。证明王*才在开发穆圩商贸城房产项目系恒**司的授权行为，并且认定开发穆圩商贸城是恒**司的事情；

证据三，（2011）灌执异字第0012号民事裁定书1份、调查笔录1份。证明王**当时是挂靠恒**司开发房产的，但是后来这份裁定书被法院撤销，认定不是挂靠而是代表；

证据四，（2013）灌民初字第0238号民事判决书。证明王**在穆圩房产中的所有行为都是代表恒**司的行为。

被上诉人卞**质证意见如下，对证据一二三的证明目的无异议，对证据四的真实性无异议，但根据法律规定，恒**司应承担责任。

本院查明

本院经审理查明，2008年4月30日，上诉人刘*与王**双方结算后签订《借款协议书》和借条，明确王**向刘*借款20万元，未约定利息，于同年6月30日归还，王**用借款所建的灌云县穆圩乡商贸城内最南边、西边1号、2号楼作抵押。

另查明，上述涉案房产灌云县穆圩乡商贸城内最南边、西边1号、2号楼，在签订房产抵押时，因该房地产登记手续不齐全，并不能办理抵押登记手续。

上述认定的事实，有上诉人、被上诉人的陈述，涉案借条、《借款协议书》、授权委托书、灌*政府会议纪要及（2013）灌民初字第0238号民事判决书等证据证实。

原审法院查明的其他基本事实本院予以确认。

本院认为

本院认为，被上诉人王*才以个人名义向上诉人刘*借款，王*才是借款合同中借款人，该借款合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，王*才未履行合同约定的还款义务，应承担继续履行并赔偿损失的违约责任。刘*要求王*才归还借款本金20万元及逾期还款利息的诉求，不违反法律规定和合同约定，本院予以支持。卞**为该笔借款提供担保，未约定担保方式、担保范围、担保时间，应视为对全部借款本、息承担连带保证责任，保证责任期间为主债务履行期届满之日起六月，在案件审理过程中卞**自认刘*每年都向其催要，该行为引起诉讼时效中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算，卞**辩称担保责任已过时效的主张不能成立；因原审法院另案生效民事判决书确认，恒**司对王*才刻制恒**司公章用于开发经营活动知情并未表示反对，王*才在借款协议书加盖恒**司公章的行为后果应由恒**司承担，从协议内容看王*才在借款协议书加盖恒**司公章应视为恒**司对用穆圩乡商贸城内最南边、西边1号、2号楼为该笔借款抵押的认可。但涉案房产因登记手续不齐全，至今不能办理抵押登记手续，导致该抵押行为无法实施，被上诉人王*才、恒**司对此均存在过错，被上诉人恒**司依法应当承担过错责任。本院酌定恒**司应承担50%的过错责任，即20万元的50%即10万元为宜。因抵押权不能登记非上诉人一人过错形成，且抵押权实现不因诉讼时效的消失而消灭，故一审法院以上诉人未向恒**司主张权利超过诉讼时效驳回上诉人诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。

现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持灌云县人民法院（2015）灌商初字第00336号民事判决第一、二项。即王*才于本判决生效之日起十日内归还刘*借款20万元及逾期未付款利息，逾期未付款利息以本金20万元，按中**银行同期贷款基准利率，从2008年7月1日起计算至判决确定给付之日止；卞**对王*才上述义务承担连带清偿责任，卞**履行连带清偿责任后有权向王*才追偿；

二、被上**公司对原审判决第一项20万元承担50%即10万元还款责任及相应的利息；

三、驳回刘*的其它诉讼请求。

一审案件受理费4900元、二审案件受理费4900元，共计9200元（刘**预交），由被上诉人王**、卞**、连云港**发有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十三日