上诉人光大国际**总公司与被上诉人马**建设工程施工合同纠纷一案的民事裁定书

审理经过

上诉人光大国际**总公司（以下简称光**司）与被上诉人马**、原审原告王**、王**建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2015）六*初字第64号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

马**原审诉称，山东邹平邹魏三园高层住宅15#、24#、25#、26#楼相关工程由马**和王**合伙承包，王**于2013年8月15日死亡。2012年4月18日，王**与光**司下属北京丰台分公司（以下简称丰台分公司）签订《内部协议》一份，约定由王**为光**司承建的山东邹平邹魏三园高层住宅15#、24#、25#、26#楼相关工程进行施工。同日，双方又签订《附件》一份，约定工程名称为三园高层住宅15#、24#、25#、26#，工程范围为除一次主体结构、门窗工程、防水工程、护栏及楼梯扶手工程、屋面保温工程、水、电、暖工程、室内外涂料及人工费外所有施工内容。协议签订后，原告组织人力物力进场施工，后因业主方原因工程于2012年年底停工，原告施工完成的工程量、价款及因停工造成的误工损失和剩余材料，光**司均予以了确认和结算，并出具了相应的工程签证单和结算清单，植筋18660根，每根0.6元，计价11196元，工程量7937.4平方米，每平方米110元，计价873114元，合同外增量部分为40731元，现场剩余材料费89030元，误工损失262800元，保证金70000元，合计人民币1346871元，扣除光**司已付293750元和垫付的材料款189782.4元，尚欠马**工程款863338.60元。由于丰台分公司不具有独立法人资格，故诉讼要求光**司给付此款，并自2013年1月16日即双方达成停工清算协议的次日起，以未付工程款863338.60元为基数，按中**银行同期同档贷款利率支付至实际付清之日止的利息。

针对诉称，原告提供以下证据：1、内部协议和附加协议各一份，证明丰台分公司将其承建的三园高层15#、24#、25#、26#住宅楼二次结构、内外墙抹灰等工程分包给马**施工，分包单价每平方米260元（包工包料，不含任何税费）；2、马**交纳70000元保证金的票据一份，证明协议签订后，原告按照约定向光**司交纳了保证金70000元；3、工程签证单，证明增项部分为40731元；4、工程结算凭证一组，证明光**司施工现场生产经理陈*对原告完成的合同内工程量进行了确认和结算，植筋18660根，每根0.6元，计价11196元，工程量7937.4平方米，每平方米110元，计价873114元；5、申请报告和协调报告及陈*出具的确认书，证明非原告原因停工，造成原告各项损失，现场剩余材料费89030元，误工损失262800元；6、南京**民法院（2014）宁*终字第796号民事判决书和江苏**民法院（2014）苏审三民申字第01002号民事裁定书，证明叶**系丰台分公司的管理人员；7、陈*的聘用合同及证言，叶**出具的欠条和说明，证明陈*自2012年2月起任光**司施工现场生产经理（2012年9月14日签订书面合同，之前未订有聘用合同）。在案涉施工现场专门负责生产、进度、安全、质量，并协调各方之间的关系。

一审被告辩称

光**司原审辩称，双方签有分包协议是事实，但原告并未按合同约定完成相应工程量，其提供的证据也不能证明主张的工程量，故应对工程造价进行司法鉴定。陈*的身份只是施工现场的生产经理，其无权进行工程量签证和工程结算，而且，光**司聘用陈*为魏桥项目部生产经理的时间为2012年9月14日，因此，其之前签字的签证单是无效的，时隔两年后签字的工程量汇总表不仅缺乏真实性，更是无权行为，不具有法律效力。同理，叶**不是光**司丰台分公司的负责人，其说明或者证明也不具有法律效力。综上，原告主张的工程量及价款缺乏事实根据，证据不足，应予驳回。

针对辩称，光**司提供以下证据：1、公证书三份，证明涉案工程未实际完工，工程量的数量；2、垫付工资明细一份，证明光**司付给原告现金和工人工资，合计为293750元。光**司为马**垫付的材料款189782.40元。光**司为原告向郭**支付的植筋费45574元也应予以扣除。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年3月，光**司与山东魏**限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由光**司承包山东魏**限公司开发的山东邹平邹*第三工业园（三园）高层住宅区及附属工程，其中部分住宅楼由丰台分公司负责施工。2012年4月18日，王**与丰台分公司签订《内部协议》一份，约定由王**为光**司承建的山东邹平邹*三园高层住宅楼15#、24#、25#、26#除一次主体结构、门窗工程、防水工程、护栏及楼梯扶手工程、屋面保温工程、水、电、暖工程、室内外涂料及人工费外所有施工内容进行施工。同日，双方又签订《附件》一份，约定工程名称为三园高层住宅15#、24#、25#、26#，工程范围为所有墙体砌筑，阳台、厨房和卫生间止水带，二次结构构造柱，钢筋制作、安装，模板支设。砼浇筑，门头过梁，门窗边固定块，拉结筋制作、安装，植筋，内粉刷，天棚腻了人工，材料，阳台、厨房和卫生间墙面、地面瓷砖。楼地面砼找平层，地砖铺设，阳台大理石铺设，踢脚线。屋面找平，找坡，抹光，铺设保温层。外墙抹灰，外墙瓷砖。室外散水。沉降缝处理。该工程由王**和马**共同承包。协议签订后，原告组织人力物力进场施工，并按约定向光**司交纳工程保证金70000元，后因业主方原因工程于2012年9月停工。施工过程中，原告在合同外增加完成的工程量及价款，现场生产经理陈*进行了签字确认。停工后，陈*于2013年1月15日对原告在施工现场剩余材料进行了核对和确认，剩余材料价值共计89030元。2014年12月20日，陈*在原告与光**司施工现场项目部就合同内完成的工程量及因停工给原告造成的损失核实和协调后的基础上，在工程汇总表上签字予以了确认，明细为，15#楼的工程量为5674.5平方米，26#楼工程量为2262.9平方米，合计7937.4平方米，植筋18660根，误工损失为262800元，陈*在该汇总表上签上工程量属实，同意按每平方110元结算，植筋费按每根0.6元计算。庭审中，原告提供陈*在原审法院（2013）六民初字第592号一案中对涉案项目祝学林工程队施工过程中的工程签证，陈*的聘用合同和叶**出具的情况说明，证明陈*系光**司在施工现场的生产经理，其签证是有效的。证人陈*也出庭对其身份和工程签证等进行了说明，其陈述自2012年2月起任光**司施工现场生产经理，直到同年9月14日，光**司才与其签订书面聘用合同，在案涉施工现场，负责现场的生产、进度、质量等，各工程队的施工内容、进度由其安排，工程量经项目部的预决算员审核后，由其签字确认。现场剩余材料经双方清点核实后，其以生产经理身份签字予以证实。工程量是经过马**与项目部预算员核对后，陈*才在工程量汇总表上签字确认。对误工损失，在马**人员撤离前，双方已谈好赔偿数额262800元，且已征得丰台分公司负责人李**的认可，双方当时仅没有书面内容加以固定。其之后在工程量汇总表上注明，是证明双方就误工损失达成的赔偿一致意见。

原审另查明，对于已付工程款数额，原告自认已领取483532.4元（含垫付工资293750元和垫付的材料款189782.4元）。光**司在此基础上认为，已付款还应包含光**司替原告向郭**支付的植筋费45574元，庭审中，因光**司未提供已替原告向郭**支付了此款的相应证据，原告未予认可。

原审再查明，王**于2013年8月15日死亡，其法定继承人王**和王**在诉讼中作出明确表态，对王**和马**合伙承包光**司在山东魏**限公司开发的山东邹平邹*第三工业园（三园）高层住宅15#、24#、25#、26#工程中的一切债权、债务由马**享有和承担，与王**和王**无关。

上述事实，有双方签订的《内部协议》及附件，工程签证单、工程量汇总表，陈*的聘用书及证言，王**和王**的承诺书，以及双方当事人的庭审陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为

原审法院认为：综合当事人的庭审陈述、举证、质证及辩论，本案的争议焦点在以下三方面：一关于王**和王**的诉讼主体及本案实体权利的承担；二是工程价款的确认，其中包括陈*能否代表丰台分公司进行工程签证和工程结算，即其签证和结算的效力；三为已付款的数额。

一、关于王**和王**的诉讼主体及本案实体权利的承担。

必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加，案涉工程系马**和王**共同承包，现王**已死亡，涉及两人共同承包期间的权利应当通知王**的法定继承人参加诉讼。鉴于王**的法定继承人王**和王**在诉讼已明确表示王**和马**合伙承包光**司在山东魏**限公司开发的山东邹平邹*第三工业园（三园）高层住宅15#、24#、25#、26#工程中的一切债权、债务由马**享有和承担，与王**和王**无关。两人作出的放弃本案所涉的实体权利，系当事人自愿处分自己的民事权利，符合法律有关规定，原审法院予以确认，故本案的权利义务由马**独自享有和承担。

二、关于工程价款的确认，其中陈*能否代表丰台分公司进行工程签证和工程结算，即其签证和结算的效力。

光**司总承包山东邹平邹*第三工业园工程后，将部分住宅楼交其设立的丰**公司施工，丰**公司又将部分工程（二次结构中的砌墙、抹灰等）以内部协议的形式分包给没有施工资质的马**，双方之间的内部协议，违反法律强制性规定，属于无效协议。但因马**已完成了相应的施工内容，故光**司应当按照协议约定支付相应的工程款。对于陈*的工程签证和工程结算的效力，陈*受丰**公司聘用担任光**司在案涉施工现场的生产经理，负责对施工现场各工程队的施工内容、质量进行管理和监督，对各工程队完成的工程量进行签证确认，其签证行为在原审法院（2013）六*初字第592号和（2015）六*初字第63号一案中也有表现，光**司支付工程款时，陈*作为光**司的管理人员也多次签字表示同意支付。庭审中，陈*出庭对其工程签证和工程结算行为进行了说明，自2012年2月起，其本人受光**司委任，担任案涉施工现场生产经理，负责生产、进度、安全、质量，并协调各方之间的关系。其作为现场生产经理，对各工程队施工情况比较清楚，停工时，各工程队施工完成的工程量及剩余材料经现场预算员核对后，由其签字予以证明和确认。误工损失和工程量汇总也是在撤离现场时，经现场预算员核对后，征得了丰**公司负责人李**的认可，双方当时仅没有书面内容加以固定。之后，马**要求丰**公司按协调内容兑现时，丰**公司负责人未同意。综上，陈*作为光**司案涉现场的生产经理，监督、管理各工程队的施工，其以光**司现场管理人的身份对工程队之一的马**所完成的工程量所作的确认内容，具有真实性，其履行职务的签证行为应当合法有效。工程签证单和工程量汇总表所写内容明确，对各工程项目结算数额都进行了具体确认，而光**司又没有提供相应证据否定签证单和汇总表内容，因此，工程签证单和汇总表载明的内容应为双方核算的结果，可以作为工程款结算的依据。

关于已付款的数额。

原审诉讼中，马**认可已收到光**司付款483532.4元，对这一事实，原审法院予以认定。光**司抗辩已付款还应包含光**司替马**向郭**支付的植筋费45574元，庭审中，因光**司未提供已替马**向郭**支付了此款的相应证据，且马**未予认可，故原审法院不予认定。因此，光**司给付马**工程款的数额应为1346871元扣除已付的483532.4元，还应给付863338.6元，并自双方办理交接次日起，即2013年1月16日起按中**银行同期同档贷款利率支付利息。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：光大国际**总公司于判决生效之日起十日内给付马**工程款人民币863338.6元，并自2013年1月16日起按中**银行同期同档贷款利率支付至判决确认给付之日止的利息。一审案件受理费12800元，由光大国际**总公司负担（马**已预交，光**司在兑现时加付此款）。

上诉人诉称

上诉人光**司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实错误，陈*没有签证和进行工程结算的资格，其所签的结算金额不能作为结算依据。1、（2013）六民初字第592号判决对工程量的认可，主要是因为李**的签字确认和丰台分公司盖章，并不是因为陈*的签字和叶**的签字。2、陈*的劳动聘用合同，其合同签订日期是2012年9月14日，而被上诉人原审时提供的签证单的日期都在陈*上任之前，也就是说9月14日前，不能确认陈*是生产经理，不能认为其是职务行为。另外陈*不具备造价员／师的资格，所以他出具的按110元进行计算是完全不合法的。3、陈*不是合同约定的或经授权的签证人，事后上诉人也没有追认，被上诉人在原审也没有提出证据证明形成表见代理，因此陈*没有签证的权利。并且本案原审没有最原始的预算人员的签字，即最原始的证据缺少，因此，陈*关于工程量和工程价款的证明是没有效力的，原审认可其效力是错误的。二、本案施工合同的业主方与上诉人终止合同时，进行了现场公证，该公证书应当作为法院认定事实的依据。双方在签订的《内部协议》及《附件》中对被上诉人的施工项目进行了约定，但在合同履行过程中，合同约定的施工项目没有完成，只完成了少部分的工程，那么原合同约定的价格就不能适用，应依据公证书的工作量，进行工程造价鉴定才能最终确定被上诉人所做工程的价值。三、根据我方计算，用施工材料粗略推算工程金额约38万元，而依据公证书公证的工作现场计算出被上诉人完成的工程金额为373160.77元，两者基本相符。那么被上诉人诉称按工程量汇总表计算的工程造价1346871元，与按施工物资加人工推算的工程造价相差巨大，明显不符客观实际，不足以采信。综上，上诉人请求法院依法撤销原审判决，发回重审，按公证书的内容对工程量和价款进行鉴定。

被上诉人辩称

被上诉人马**辩称，一、陈*与叶**系涉案工程的负责人或管理人员。（2013）六民初字第592号判决、陈*签名的十三份工程联系单以及郭**的证人证言等证据相互印证，充分证明了陈*有权代表上诉人。二、我方认为公证书与本案没有关联性，不能对抗陈*代表上诉人向我方出具的工程签证和工程结算，并且公证书在祝学林一案中亦没有予以确认和采信。三、关于上诉人称用施工材料反推工程金额，我方认为没有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。

原审原告王**、王**未答辩。

二审中，上诉人光**司提供一份2013年8月1日案外人吴**签字的1号楼、2号楼、24号楼结算汇总表，欲证明陈*确认的每平方米110元结算单价系错误的，吴**当时只要求按每平方米85元结算；被上诉人马**对该证据的真实性无异议，认为与本案无关。

本院认为

本院认为，原判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销南京市六合区人民法院（2015）六*初字第64号民事判决；

二、发回南京市六合区人民法院重审。

二审案件受理费12800元，本院予以退回。

裁判日期

二〇一五年十二月三十日