胥*与江苏**限公司、江苏永**有限公司挂靠经营合同纠纷、委托合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人胥*与被上诉**有限公司（以下简称鼎泰置业）、江苏永**有限公司（以下简称永宁实业）委托经营合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2015）都民初字第01126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

胥华一审诉称：2009年，我向鼎**业购买了永宁国际汽车城1幢2078室，同时与鼎**业、永宁实业签订了《永宁国际汽车城商铺市场培育协议书》和《永宁国际汽车城商铺委托经营合同》。去年底，我根据培育协议书第4条第3款和委托经营合同第3条的约定，向鼎**业、永宁实业提出了回购上述商铺的申请，要求鼎**业、永宁实业依约无条件满足我的退房要求。可鼎**业、永宁实业进行推托，要我们必须先签订是其他回购主体的协议书才同意办理回购手续。故是鼎**业、永宁实业不同意回购，且改变了以前的约定，致回购未成功。而我的商铺一直由鼎**业、永宁实业使用。现故请求法院判决鼎**业、永宁实业支付2015年2月18日前租金约3500元，并保留主张以后占用期间的租金。

一审被告辩称

鼎**业、永宁实业一审共同辩称：对胥*诉状所称签订培育协议书和委托经营合同的情况无异议。一、在2009年10月11日签订的委托经营合同第二条第一款明确约定五年后委托经营收入超过8%的部分由权威的社会中介机构审核的实际委托经营收入为计算依据，而胥*没有向法庭举证，从委托经营五年后中介机构审核的委托经营收入到底是多少，所以胥*主张的三千余元没有事实依据；二、胥*主张五年期限届满后要求被告支付委托经营收入，按照合同第二条第一款约定，应当提供税务局发票。胥*要求退房没有事实依据，只能要求回购。胥*也因为不肯缴纳营业税、印花税、个人所得税，不肯和我公司签订回购协议。综上，胥*的诉请不能成立，应当驳回。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年10月11日，胥华作为甲方与乙方永宁实业、丙方鼎泰置业分别签订了一份永宁**城商铺市场培育协议书和永宁**城商铺委托经营合同，约定：甲方所购买丙方的商铺2层2078号，建筑面积39.72平方米，商铺价格为181860元；甲、丙方同意由乙方负责商铺的培育和管理，甲方同意五年的经营收入由乙方享有，作为市场繁荣培育基金（基金金额为124301元）；经营期限为五年，截止时间为2015年1月18日；5年期满后，甲方要求退房，丙方必须无条件满足甲方的退房要求（详见委托经营合同第三条），退房价格为购买商铺的价格和市场繁荣培育基金之和。双方在委托经营合同中第二条约定：五年后乙方保证甲方年委托经营总收入不低于306161元的8%……；第三条约定：乙、丙方承诺五年后（即2015年1月18日后），2015年1月18日至2015年1月30日，如甲方向丙方提出申请，乙丙方须按照购房价和市场培育基金之和306161元回购商铺二层2078号；双方还对其他的相关事项进行约定。

合同届满前，胥*申请回购，并向鼎泰置业提交书面申请。2015年1月2日，鼎泰置业出具收到胥*回购申请的手续。嗣后，因鼎泰置业、永**业提供的“永宁国际汽车城商铺回购及市场培育基金支付协议书”回购方是江苏永**理有限公司及其他原因，双方未能达成协议，现案涉的商铺仍由永**业使用。胥*以鼎泰置业、永**业未支付租金诉至原审法院，要求鼎泰置业、永**业支付一个月租金约3500元，后变更为3488元。计算方法为：五年的培育基金124301元除以60个月，再乘以房价上涨的系数（306161元／181860元），结果为3488元。

一审法院认为

原审法院经审理认为：合同是当事人之间约定权利义务的协议，依法成立的合同，受法律保护。本案胥*与鼎**业、永宁实业签订的市场培育协议书、委托经营合同均是各方当事人的真实意思表示，亦不违背法律规定，应为合法有效。各方当事人均应当按照合同的约定全面履行自己的义务。双方因房屋回购事项未能达成一致意见，致纠纷的发生，胥*可以依据约定主张权利，但胥*在本案中主张双方存在租赁关系，而要求鼎**业、永宁实业支付租金，没有事实依据；且其主张的租金的计算方法也没有依据。因为，双方在委托经营合同第二条只约定了5年后继续委托经营年收入的数额及标准。现胥*已明确表示回购，但双方对如回购不成功如何处理，是按租赁合同处理还是视为继续委托经营，以及租金如何计算等均没有约定，即双方没有形成租赁合同关系的合意。故胥*要求鼎**业、永宁实业支付一个月租金3488元，没有事实和法律依据，不予支持。对双方的其他诉辩称，均不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回胥*的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由胥*负担。

上诉人诉称

上诉人胥*不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一审法院认定事实不全面、不准确，判决不公。2015年1月18日委托经营期届满，上诉人已经按约要求被上诉人无条件满足上诉人的退房要求，但被上诉人至今未能回购。在委托经营期届满至回购成功这段时间，被上诉人因袭前例仍对几百家商铺采用统一经营的方式对外出租，上诉人的商铺虽然没有委托被上诉人对外经营，但事实上也被被上诉人统一对外出租。被上诉人在委托经营期届满至回购成功前这段时间未返还商铺给上诉人，也未向上诉人支付租金。由于上诉人按约选择的是要求回购，回购前这段时间的租金价格没有约定，但是可以根据法律规定确定租金。综上，被上诉人从2015年1月18日至2月18日这段时间的租赁行为获得了上诉人的追认，租金数额应该依法确定。请求二审法院依法改判，作出公正判决。

被上诉人辩称

两被上诉人共同答辩称：一审认定的事实是非常清楚，适用法律正确，请求法庭驳回上诉人的上诉。1、2009年10月11日上诉人和被上诉人签订的两份协议书，第一份是永宁汽车商铺市场协议书约定的是上诉人将其购买的商铺委托给两被上诉人经营，两被上诉人给付其的是市场培育基金，第二份是永宁国际汽车城商铺委托经营合同，在此合同中明确约定五年后上诉人可以选择回购，如果不回购每年按照不低于购房价格市场培育之和的人民币8%；2、2015年1月两被上诉人发出通知，如果上诉人等在内的商铺购房者要求是否回购要写申请书，两被上诉人说的很清楚，上诉人不同意，之后双方回购协议未签订成功。按照2009年10月11日的委托协议，两被上诉人准备继续给上诉人培育基金按照8%签订协议，同时约定要求交税，上诉人即诉讼；3、到现在为止，两被上诉人仍然同意回购，按照国家的标准纳税，五年到期超过协议的部分我们还给上诉人培育基金，只是上诉人现在提起诉讼所以现在无法给予。

本院查明

原审法院查明的事实与本院查明的事实一致，对原审法院查明的事实本院予以确认。

二审听证审理过程中，被上诉人同意按照原委托经营合同约定的8%支付租金。

本院认为

本案的争议焦点为：《永宁国际汽车城商铺委托经营合同》到期后，上诉人是否有权要求两被上诉人支付2015年1月的租金3488元。

本院认为：上诉人与被上诉人签订的《永宁国际汽车城商铺委托经营合同》合法有效，双方均应依约履行各自的义务。在该经营合同中商铺经营人为永**业，永**业、鼎泰置业为回购人，上诉人为委托人。在经营合同约定的经营期限满五年后，上诉人即依约向被上诉人鼎泰置业发出了回购申请，被上诉人鼎泰置业亦收到该申请书。双方就回购事宜亦进行了商谈，只不过因为各种原因双方直至上诉人向原审法院起诉都未能达成回购协议。在此期间，被上诉人永**司也未与上诉人达成继续委托经营合意，事实上，在上诉人作出申请回购的意思表示的情况下也不可能达成委托经营合意。如此，在双方当事人就商铺回购仍然进行协商的情况下，其应将商铺交还给作为所有权人的上诉人。鼎泰置业在原来的委托经营合同约定的期限届满又未能重新达成委托经营的情况下，未能返还商铺给上诉人，构成违约，给上诉人造成损失，自应承担损害赔偿责任。上诉人主张按每月3488元的租金计算，无事实与法律依据，不应予以支持。但考虑到该商铺未能及时返还给上诉人并且其也实际占有使用，被上诉人鼎泰置业应承担一定的赔偿责任，本院认为该损失参照双方以前签订的委托经营合同约定的经营收入为标准计算较为合理。因为如果上诉人不申请回购，则依据原委托经营合同的约定，双方应继续委托经营，则上诉人至少可获得每月2041元（306160×8%÷12）的经营收入。因被上诉人永**业本不是委托经营的主体，故其不应承担返还商铺及赔偿损失的责任。但因其在二审中明确陈述同意按照原经营合同的约定给付租金，其该自认不违反法律法规的规定，自应准许。综上所述，原审法院虽然认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果有误，应予纠正。上诉人的上诉部分合理，对其合理部分应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2015）都民初字第01126号民事判决；

二、江苏**限公司、江苏永**有限公司共同给付胥*2041元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费50元，减半收取为25元；二审案件受理费50元，合计75元，由江苏**限公司、江苏永**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十九日