谢*、陈**等与苏州**限公司商品房销售合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谢*、陈**、葛**与上诉人**有限公司（以下简称永**司）商品房销售合同纠纷一案，均不服苏州市虎丘区人民法院（2014）虎民初字第01828号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年10月9日，谢*、陈**、葛**与永**司签订《商品房买卖合同》（编号：苏新合同）一份，合同约定谢*、陈**、葛**向永**司购买位于商品房一套，该商品房的用途为商业服务用房，房屋层高为5.68米，建筑面积为179.06平方米（含分摊建筑面积2.86平方米），单价为每平方米15378.08元，总价为2753599元，双方在合同中还约定，出卖方应当在2012年6月28日前将符合本合同约定的商品房交付买受方使用。双方在附件五即合同补充协议第13条约定：在房屋交付时，房屋层高（按国家规范测量）的实际高度以约定高度之差超过国家标准规定施工允许误差且甲方无法修正的，买受人有权在房屋交付后15日内提出终止本合同。出卖人在收到买受人关于终止本合同的书面通知后15日内将买受人全部预付购房款（包括利息、月利息按银行同期存款利率计算）全部退还买受人。出卖人按总房价款的1%向买受人支付违约金。买受人不提出终止本合同的，高度误差每超过1%，出卖人按总房价款的1%向买受人支付违约金；高度误差比不超过1%，出卖人按人民币壹仟元向买受人支付违约金。高度误差比=（同约定高度-房屋实际高度-施工允许误差的绝对值）／合同约定高度×100%。谢*、陈**、葛**收房后，发现所购房屋的一层实际层高为4.48米而非合同约定的5.68米，遂于2014年8月18日诉至法院。

另查明，涉案房屋是依照法定的审批手续建造而成，施工图纸在原、被告签订《商品房买卖合同》之前已经通过有关主管机关的审批，未发生设计变更。

一审庭审中，双方一致确认房屋实际层高与合同中约定的层高差为1.2米。

以上事实由《商品房买卖合同》、产权证复印件、规划图纸复印件及谢*、陈**、葛**、永**司在庭审中的陈述等证据予以证实。

原审原告谢*、陈**、葛**的一审诉讼请求为：永**司交付的房屋实际层高为4.48米与合同约定不符，误差达1.2米，误差率达到21.17%，根据《商品房买卖合同》附件五第13条约定，高度误差每超过1%，永**司应按总房价款的1%支付违约金，请求判令：1、永**司支付谢*、陈**、葛**违约金582936.9元；2、本案诉讼费由永**司承担。

一审法院认为

原审法院认为，谢*、陈**、葛**和永**司双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，双方均应当按约全面履行。本案中，虽然永**司已将上述合同约定的房屋交付原告，但该房屋的实际层高与约定层高差达到1.2米，高度误差达21.13%，且永**司对此并无正当理由，永**司也未提供足够的证据证明在签订《房屋买卖合同》过程中向谢*、陈**、葛**对此情况尽到了告知义务。因此，原审法院认为，永**司交付的房屋属不适当履行，应承担相应的违约责任。由于涉案房屋已竣工并实际交付和投入使用，无法采取补救措施，故违约责任的方式为赔偿损失。关于赔偿损失的数额，合同中已经约定了违约金的计算方法，即高度误差每超过1%，出卖人按总房价款的1%向买受人支付违约金，现实际层高误差为21.13%，按照合同约定的方法计算违约金为581835.46元，因谢*、陈**、葛**未举证其实际所受损失，且永**司要求法院予以调低，故原审法院将违约金的计算调整为，高度误差每超过1%，出卖人按总房价款的0.5%向买受人支付违约金，经计算为290917.73元。关于永**司辩称，谢*、陈**、葛**起诉遗漏当事人的问题，因与永**司签订《商品房买卖合同》的仅系谢*、陈**、葛**，葛*并非系合同一方当事人，因此根据合同相对性原则，谢*、陈**、葛**作为合同一方当事人向永**司提起诉讼并无不当，永**司上述观点原审法院不予采信；关于永**司提出，谢*、陈**、葛**起诉已超过诉讼时效的意见，因永**司未能提供证据证明，谢*、陈**、葛**在合同约定的交房日即2012年6月28日前，收到过永**司寄出的告知函，也无法证明谢*、陈**、葛**办理交房手续的时间在2012年6月28日前，因此不能认定谢*、陈**、葛**在2012年6月28日前即已知道或应当知道其所购买房屋的一层实际层高为4.48米而非5.68米，其权利已受到侵害，故永**司辩称谢*、陈**、葛**起诉已超过诉讼时效的意见，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：苏州**限公司于判决生效之日起十日内支付谢*、陈**、葛**违约金290917.73元。案件受理费9628元，减半收取4814元，由苏州**限公司负担。

上诉人诉称

上诉人永**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人于2012年6月11日向谢*等发出交房通知书，于2012年6月18日通过邮局挂号的方式向谢*等发出层高误差告知函。存在层高误差的房屋共有14套，上诉人向14套房屋买受人均邮寄了层高误差告知函，其余业主均表示收到了告知函，故被上诉人收到告知函等材料并已知晓该房屋存有误差具有高度盖然性，被上诉人起诉已超过诉讼时效。请求本院撤销原判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

谢*、陈**、葛**答辩称：永**司上诉所称其向谢*等邮寄层高误差的告知函不是事实，其上诉理由不能成立。

上诉人谢*、陈**、葛**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：本案标的房屋仅有一层设计，故层高减少的不利影响远胜其他案件中二层设计的房屋，对此被上诉人过错重大，原审法院按被上诉人之要求调整违约金数额不利于保护上诉人权益，请求本院撤销原判第一项，改判被上诉人支付上诉人违约金581835.46元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

永**司答辩称：谢*、陈**、葛**的上诉理由不能成立。

本院查明

二审查明的事实与原审查明事实相一致。

本院认为

本院认为，当事人应当按照双方签订的合同约定全面履行自己的义务。谢*、陈**、葛**与永**司签订的商品房买卖合同明确约定涉案房屋层高为5.68米，同时约定房屋层高（按国家规范测量）的实际高度以约定高度之差超过国家标准规定施工允许误差且永**司无法修正的，谢*、陈**、葛**有权在房屋交付后15日内提出终止合同；谢*、陈**、葛**不提出终止合同的，高度误差每超过1%，永**司按总房价款的1%支付违约金。据此，永**司应当向谢*、陈**、葛**交付合同约定的按国家规范测量层高为5.68米的房屋，而永**司交付的房屋实际层高为4.48米，与合同约定不符，构成违约。谢*、陈**、葛**根据合同约定选择接受房屋而不要求解除合同，故永**司应当承担违约责任。

关于永**司上诉提出其于2012年6月18日向谢*等发出层高误差的告知函，对此未能提供充分证据证明，应承担举证不能的不利后果，其关于谢*、陈**、葛**起诉已超过诉讼时效的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。

关于谢*、陈**、葛**上诉提出永**司交付的房屋层高误差对其影响重大，合同约定的违约金比例不应作调整的理由，本院认为，涉案合同虽约定高度误差每超过1%，永**司按总房价款的1%支付违约金，永**司在一审审理中向原审法院以违约金过高为由请求调整违约金，鉴于违约金以补偿性为主，兼具惩罚性，原审法院在考量谢*、陈**、葛**损失的基础上，从平衡双方利益角度，对合同约定的违约金予以调整，判决永**司承担合同约定的违约金的一半，符合公平原则，并无不当。对于谢*、陈**、葛**的该上诉理由，本院不予采纳。

综上，上诉人谢*、陈**、葛**和上**新公司的上诉理由均不能成立，原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19256元，由上诉人谢*、陈**、葛**负担9628元，上诉人苏州**限公司负担9628元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月三日