湖南省益**限责任公司与株洲公**责任公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖**有限责任公司（以下简称益**公司）与被上诉人夏**、被上诉**开发总公司（以下简称株**公司）、株洲公**限公司（以下简称株**公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省株洲市淞区人民法院（2011）株**一初字第1458号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉**梁公司的委托代理人龚**、被上诉人夏**及其委托代理人黄*、马**、原审被告株**公司委托代理人宋**、原审被告株**公司委托代理人丁赣南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，为承包修建株洲市干线公路网改造项目土建工程第四合同段，益**公司与株**公司签订了一份《联合施工协议书》，协议约定：......3.1益**公司委派财务一人参与项目的管理工作；4.1株**公司以益**公司内部下属独立核算单位出现在本项目，并接受益**公司的监管与检查；5.3项目经理部所有对外发生的经济往来必须首先签订经济合同（包括株**公司安排到项目上的自有机械设备租赁），项目经理部所有经济合同原件交一份到益**公司所派财务人员处备案等。2006年11月，益**公司成立株洲市干线公路改造S320线第四合同工程项目部（以下简称第四项目部）。2006年12月30日株**公司作为业主与益**公司就该项目（株洲市干线公路网改造项目土建工程）第四合同段（即省道S320界化垄至茶陵工程项目K0＋580.938至K30＋000）路基工程签订了《合同协议书》，合同约定株**公司将省道S320界化垄至茶陵工程项目K0＋580.938至K30＋000路基工程（即第四合同段）承包给益**公司，工程总价为18629618元。2007年1月13日，第四项目部将益**公司承包范围内桩号K19＋000至K30＋000工程承包给原告夏**施工，估计产值为4127740元，双方并签订了《公路工程内部承包合同书》。合同签订后，原告夏**组织人员施工，并于2008年5月完成所有施工并交付项目部。2009年4月，经株**公司与第四项目部结算，株**公司应付第四项目部工程款为21023707元，已支付20128097元，尚有78091元未付。第四项目部至今已支付原告夏**工程款2400000元。原告夏**的工程量价格经委托湖南新**限公司进行价格鉴定，该公司作出了湘新咨基（2013）特审第009号关于株洲市干线公路改造省道S320界化垄至茶陵工程项目K0＋580.938至K10＋000夏**承包部分结算价格鉴定报告，认定原告夏**承包工程的总造价为2881165元。再查明：株洲市干线公路网改造项目已交付使用。另在诉讼中，原告夏**提出应在未付工程款中扣除营业税金、未开具发票扣税等，只要求被告方支付未付工程款324645.71元。

一审法院认为

原审认为，本案系建设工程合同纠纷，本案的争议焦点为：一、原告夏**的应得工程款如何认定？二、原告夏**的应得工程款应由谁支付？现分别评述如下：一、原告夏**的应得工程款如何认定？因被告**公司未提交原告夏**完工施工量及领款等相关证据，原审法院依法根据原告夏**及被告**公司提交的相关证据，委托湖南新**限公司进行价格鉴定，该公司作出了湘新咨基（2013）特审第009号关于株洲市干线公路改造省道S320界化垄至茶陵工程项目K0＋580.938至K10＋000夏**承包部分结算价格鉴定报告，认定原告夏**承包工程的总造价为2881165元。因被告**公司未向本院提交原告夏**领取工程款的相关凭据，而原告夏**认可被告**公司已支付工程款2400000元，依据自认规则，采信益**公司已支付工程款2400000元。另原告夏**提出应在未付工程款中扣除营业税金、未开具发票扣税等，只要求被告方支付未付工程款324645.71元，符合法律规定，本院依法认定原告夏**应得工程款为324645.71元。另在本案中，原、被告均未提出诉争工程的税费问题，双方可自行协商处理，本院不作处理。二、原告夏**的应得工程款应由谁支付？被告**公司与株**公司签订的《联合施工协议书》，其实质是一份内部承包协议，以益**公司名义对外作业，对内收取一定的承包费，原告夏**按约完成施工工程，且该工程早已交付使用，益**公司应当按约定支付工程款。益**公司未按约支付工程款，显属违约，应当承担违约责任。另益**公司支付后可向株**公司进行追偿。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故被告**公司在未付工程款78091元范围内承担给付责任。株**公司在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告湖南省益**限责任公司向原告夏**支付工程款324645.71元，被告株洲市**总公司在未付工程款78091元范围内承担连带责任；三、驳回原告夏**的其他诉讼请求。上述给付内容，限被告于本判决生效后十五日内履行完结。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18300元，鉴定费30000元，合计48300元，由原告夏**承担32130元，由被告湖南省益**限责任公司承担16170元，该款已由原告夏**全额垫付，可由被告湖南省益**限责任公司直接给付原告夏**。

上诉人诉称

上诉**桥公司不服一审判决向本院提起上诉，请求本院：撤销一审判决，改判为驳回被上诉人夏**对上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、一审认定原告承包施工证据不足。2、一审认定原告完成的工程量证据不足。3、一审认定被上诉人株洲市公路开发建设总公司付款数额证据不足。4、一审判决认证严重不公。综上所述，一审判决证据不足，在证据认证过程中存在严重不公，因而导致判决结果的严重错误，请二审依法公正判决。

被上诉人辩称

被上诉人夏**答辩称：1、一审法院查明事实清楚，两被上诉人与上诉人之间存在工程承包关系；2、一审法院的鉴定结论，属合法有效的鉴定。综上所述，请二审依法驳回上诉人的上诉请求。

二审中，被上诉人提交证据一份：盖有项目部印章的《说明》，拟证明项目部证实晏**、夏**、刘**是分别承包，工程至今未结算。该证据是在二审期间，经刘**多次查找，才找出来的，是对一审提交的证据的补充。

原审被告株**公司提交证据一份：《s320第四合同段明细表》，证明第四合同段除被上诉人外有多个实际施工人。

上诉**桥公司对被上诉人提交的证据的质证意见：1、该份证据是伪造的，印章是后来加盖的。2、说明上的印章已不清晰。3、该证据不能证明本案的事实，说明上签名的人，身份不明，且没有到庭作证。4、从程序上说，该证据也不属于新证据，不应做为新证据来采信。对株**公司提交的证据的真实性无异议。

原审被告株**公司对被上诉人提交的证据的质证意见：1、不属于二审新证据。2、项目部的经理前后都有过变更，该证据与其公司无关。

原审被告株**公司对被上诉人提交的证据的质证意见：与其公司无关，不是其公司出具的。对株洲市**总公司提交的证据的真实性、合法性、关联性无异议。

本院查明

被上诉人对株**公司提交的证据的质证意见：证据不是本案二审的上诉人与被上诉人提交的，该证据只是路建公司付给项目部的凭据，明显有不符事实的情况，陈**（项目部经理）是以委托付款函套取项目部的资金，不能完全认定所有人的都是在项目部作事。被上诉人夏**只对路基工程索要工程款，不涉及其他工程，其他工程的工程款支付还需要另外提供相关的证据予以佐证。

本院对被上诉人提交的证据的分析认定：虽该《说明》的公章名称与项目部同发**建公司的结算表上、与夏**签订的《廉政合同》以及委托付款函上的公章不一致，株洲路桥、益阳路桥亦不认可该公章，但结合益**公司与株**公司虽签订合同协议但对外仍系以益**公司的名义从事法律行为、二审庭审中益阳路桥自认其在与株洲路桥合作施工过程中，存在内部管理混乱以及项目部的公章由其自身保管、之后株**公司搞了项目部并另外刻了公章的情况，故对此公章的真实性，举证责任转由上诉人承担，而上诉人在未证明该公章为假或被上诉人系恶意的情况下，本院推定该公章系项目部另一枚真实的公章。此外，即使对该公章证明效力予以否定，而从委托付款函的内容分析，即罗**的工程内容为过渡路面，与被上诉人工程内容明显不同；朱*开的工程内容本身就是被上诉人晏**工程内容的一部分；陈*的工程内容为路基后期的含义以及刘**的工程内容虽未能明确，但该二人系项目部选择确定的实际施工人，故路基后期意为路基本身还是为路面、刘**的工程内容的如何确定的举证责任属于上诉人而非被上诉人。在上诉人未能明确的情况下，上诉人以该二人的工程内容来否定晏**、夏**的工程内容，理由尚不充分。据此角度，结合该《说明》材料上原项目经理杨**的签名与其在致株**公司的《委托书》及《借款报告》上的签名近似的情况，《说明》所证实晏**、夏**、刘**的施工范围系路基、涵洞、防护、排水符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，法院亦是可以采信的。再者，上述《委托付款函》付款对象均是在该实际施工人已施工完毕并已结算的情况下予以委托支付余款的，而这些委托付款函中并未有被上诉人的名字，故亦可说明第四合同段项目经理部并未与被上诉人进行工程量的确定与结算，从而佐证《说明》中提到的有关夏**多次找项目部结算，但由于多方面原因至今项目部未与夏**结算的内容的真实性。综上，即使该公章证明效力为零，法院亦可推定《证明》内容的真实性。故被上诉人主张陈*施工的路基后期实为路面工程，刘**、罗**施工范围亦同系路面（标段不同）的观点符合工程施工常理，是可以采信的。

对株**建公司提交的证据，因该证据系**桥公司与其结算资料，且有银行转账单据佐证，双方均无异议，对该证据的真实性，本院予以采信，但对陈**系项目部负责人，原则上不可能同时为实际施工人，且2009年1月20日的委托付款函未明确其为实际施工人，亦无相关证据证实其同时为实际施工人，故对陈**系实际施工人的主张，本院不予认定。

对一审查明的基本事实，本院予以认定。二审补充查明的事实：

株**公司提交《s320第四合同段明细帐》上有其受第四合同段项目经理部委托付款至晏**、夏**、罗**、刘**、陈**、朱**、刘**、陈*的记载。委托付款函涉及陈*的部分表明其为路基后期施工队负责人，并明确了其完成的总工程量（117660元）以及剩余的工程款数额（27625元）。委托付款函涉及朱**的部分表明其为第四合同段一工区施工队，亦明确该施工队在一工区累计完成结算金额960000元。晏**在该函上注明“情况属实，该工程款同我一工区扣去”。委托付款函涉及刘**的部分表明其为第四合同段施工队负责人，且工程完毕，明确工程款为300000元。委托付款函涉及罗**的部分表明其为第四合同段过渡路面施工队负责人，同样明确了该施工队完成的总工程量为4719046元，剩余未支付工程款为460628元。

2007年12月25日，原第四合同段项目经理杨**向株**公司出具《委托书》，表示由于特殊原因暂不能履行项目经理职责，其职责由项目经理部负责人陈**代替履行。

二审中，被上诉人提交的有关工程量的证据材料《说明》所盖的印章名称为“株洲市干线公里网第四合同段项目经理部”而非“益阳路桥株洲市干线公里网第四合同段项目经理部”。对缺少“益阳路桥”的印章，益**公司、株**公司均不认可。株**公司亦表示未见过该印章，不知道其真假。二审庭审中益**公司自认其项目部的公章由其自身保管，但后来株**公司自己搞了项目部并另外刻了公章。此外，《说明》上原项目经理杨**的签名与其在致株洲市**总公司的《委托书》及《借款报告》上的签名近似。

本院认为

本院认为，本案系建设工程合同纠纷，本案争议焦点为：1、夏**是否为本案的实际施工人；2、一审判决采信鉴定结论是否正确；3、上诉人与株**公司的结算是否对本案存在实质上的影响。现分析如下：

关于夏**是否为本案的实际施工人的问题

2007年1月31日益阳路桥株洲市干线公里网第四合同

段项目经理部与夏**签订的《公路工程内部承包合同书》已明确了夏**的s320第四合同段施工身份且株**公司的《s320第四合同段明细帐》上有其受第四合同段项目经理部委托付款至夏**的记载。上述材料足以说明夏**系本案实际施工人，上诉人对此问题的上诉理由，本院不予支持。

二、关于一审判决采信鉴定结论是否正确的问题

此问题关键在于对证明被上诉人工程量的关键证据《说明》应如何看待的问题。因本院在前述证据分析中对此已进行了详细的论证分析，故一审认定《说明》的内容存在并作为鉴定依据并无不妥之处。

至于第四合同段陈*、朱**、刘**等人的施工范围是否与被上诉人相同，是否对鉴定结论存在影响的问题。因本院在对证据《说明》的分析采信部分对此已有过详细论述，故不再赘述。

因被上诉人的施工路段已被发包方株**公司与上诉人验收合格并投入使用，故可推定被上诉人的工程量符合发包方株**公司与承包**桥公司的约定。据此，鉴定报告采用上诉人益**公司与发包方株**公司结算的工程量数据（含新增变更工程量数据）作为被上诉人与上诉人结算的数据并无不当。而晏文生、夏**、刘**三方签订的《工程量分配协议》虽为鉴定需要，但对于上诉人而言，因三人的工程量总量并无变化，变化的仅是该三人内部各自的工程量范围，故此种协议系三人对自身权利的处分，并未损害上诉人的利益，上诉人主张此协议不合法的理由不成立，其以此为由否定鉴定结论，本院不予支持。

至于上诉人提到的夏**与项目部签订的合同中关于207-2-c铺草皮边沟（A）型子目单价不合理以及新增工程量的计算问题，鉴定报告中的鉴定说明第5、6已作出明确说明，此处不再赘述。依据前述本院对鉴定报告采用上诉人与株**公司结算所用的工程量数据（含新增变更工程量数据）作为鉴定依据并无不当的理由，上诉人再以单价不合理以及新增工程量的计算问题所提出的异议，本院不予支持。

关于上诉人与株**公司的结算是否对本案存在实质上影响的问题

因株**公司与上诉人的结算属于另外一个法律关系，与本案无直接关联性，且对于结算数据与金额，双方亦在2009年4月形成的《第四合同段结算汇总表》上盖章确认。2011年12月22日，株**公司在其出具的《关于s320项目第四合同段支付情况的说明》中再次确认双方已于2009年4月结算。故上诉人以与株**公司存在结算问题作为本案的上诉理由，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18300元，由上诉人湖**有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十六日