陈*与新华人**限公司湖南分公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人陈*因与被上诉人新华人寿**湖南分公司（以下简称新华人保湖南分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省**人民法院（以下称原审法院）（2014）芙民初字第151号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：陈*于2003年7月入职新华人保**公司，从事续收督管工作，并按照新华人保**公司制定的《督管手册》履行职责，工作地点为新华人保**公司长沙县营销部。其工资由职务收入、绩效奖金、其他收入和年终奖金四部分构成。其中年终奖金为全年绩效奖金总额的20%，于每年年底发放。新华人保**公司于2008年7月1日为陈*建立企业职工基本养老保险账户，并为其缴费至2013年10月；2004年9月起，为陈*缴纳生育保险费、基本医疗保险费至2013年10月；2012年7月起，为陈*缴纳工伤保险费至2013年10月；2004年10月起，为陈*缴纳失业保险费至2013年10月。2008年1月1日，新华人保**公司与陈*订立《续收业务人员劳动合同》，合同期限至2011年12月31日。2012年1月1日，新华人保**公司与陈*订立了《续收业务人员委托合同》，并将《新华人**限公司续收业务基本管理办法》作为合同附件。《续收业务人员委托合同》及其附件对陈*的工作内容、工作地点、劳动报酬等方面做出了明确约定，还约定合同有效期为1年，合同期限或者延展期限届满前30日内，如双方均未提出终止合同的，合同有效期自动延展一年。2012年11月30日前，陈*和新华人保**公司均未提出终止该合同。2013年7月至10月，新华人保**公司以陈*销售保险产品业绩不达标为由，降低了陈*的职务级别和工资。因入职以来一直仅从事续收督管工作，并不包含销售保险产品，2013年10月28日陈*以“公司随意变动工作岗位职责，且社会保障不全”为由申请离职，并在写明“本人自离职之日起与新华**南分公司解除劳动关系”等内容的个人申明处签字确认。

因就经济补偿等问题发生争议，陈*向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求新华人保湖南分公司支付经济赔偿金50270元、失业保险损失12992元、2013年1月份至10月份年终奖6411元、2012年至2013年带薪年休假工资3340元、加班（2013年10月4日和10月7日）工资334元、2012年2月至2013年10月未订立书面劳动合同的双倍工资60327元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月4日作出长劳人仲案字（2013）第710号仲裁裁决，裁决：一、新华人保湖南分公司支付陈*年休假工资3340元（终局裁决）；二、新华人保湖南分公司支付陈*休息日加班工资334元（终局裁决）；三、新华人保湖南分公司支付陈*经济补偿30163.50元（非终局裁决）；四、对陈*的其他仲裁请求不予支持（非终局裁决）。陈*不服仲裁裁决，于法定期间内向法院提起诉讼。

原审法院另认定：新华人保湖南分公司在陈*离职前12个月依次向其发放的工资分别为：4293.05元、5021.64元、11690.25元、4144.35元、4963.71元、5687.15元、5474.75元、5655.96元、3473.96元、3946.59元、3589.29元、2392.16元，月平均工资5027.74元。

一审法院认为

原审法院认为：陈*自2003年7月入职至2013年10月离职，一直按照新华**分公司制定的各项规章制度接受其管理，并由公司支付劳动报酬，双方之间成立劳动关系。劳动者享有休息、休假的权利，用人单位在休息日安排劳动者工作或者未安排劳动者年休假，且未安排补休的，应当向劳动者支付相应工资报酬。长沙市劳动人事争议仲裁委员会裁决新华**分公司支付陈*年休假工资3340元和休息日加班工资334元，陈*对该部分裁决未提出异议，新华**分公司也未提起诉讼，对该部分裁决内容予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条的规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。陈*入职以后一直从事续收督管工作，并不包括销售保险产品。新华**分公司增加陈*工作岗位职责，属对劳动合同的变更，在未与陈*达成一致意见的情况下变更劳动合同的内容属于违约。另因2013年7月至10月新华**分公司以陈*销售保险产品未达标为由降低其级别和工资，使得陈*无法按照原劳动合同的内容履行工作职责，陈*有权因此解除劳动合同，且新华**分公司应当支付经济补偿。因陈*已连续工作满十年，故新华**分公司应当向陈*支付总额为10个月工资的经济补偿50277.40元（5027.74元／月×10个月）。现陈*起诉主张经济补偿金50270元，法院予以支持。因陈*未就其2013年度的工作绩效提供相关证据，故对其主张新华**分公司支付2013年1月至10月年终奖的诉讼请求不予支持。因新华**分公司已经为陈*按时足额缴纳失业保险至其离职，对其主张失业保险损失的诉讼请求不予支持。陈*与新华**分公司订立的《续收业务人员委托合同书》及其附件对陈*的工作内容、工作地点、劳动报酬、社会保险、劳动合同期限等均作出了约定，具备劳动合同的基本内容，该合同实为双方之间的书面劳动合同。且根据合同约定，合同有效期自动延展至2013年12月31日。因此，陈*主张新华**分公司2012年1月1日至2013年10月28日未与其订立书面劳动合同而应支付双倍工资的诉讼请求，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款、第三十八条第一款第六项、第四十六第一项、第四十七条，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、新华**分公司于本判决生效后五日内向陈*支付年休假工资3340元；二、新华**分公司于本判决生效后五日内向陈*支付休息日加班工资334元；三、新华**分公司于本判决生效后五日内向陈*支付经济补偿金50270元；四、驳回陈*的其他诉讼请求。本案免交受理费。

上诉人诉称

上诉人陈*不服原审判决，上诉称：一、一审法院认定2012年1月1日，陈*与新华人保湖南分公司签订的《续收业务人员委托合同书》是书面劳动合同，属于认定事实错误。该委托合同书仅仅是一份适用于保险代理人的委托合同而不是书面劳动合同，它规定的权利义务也只是委托合同的权利义务。二、一审法院认定新华人保湖南分公司已经为陈*足额缴纳失业保险费属于认定事实错误。2005年2月至2011年8月新华人保湖南分公司未为陈*缴纳失业保险费，且直到2013年10月28日，陈*才通过长沙市**管理中心查到新华人保湖南分公司为陈*少缴79个月失业保险，故陈*要求新华人保湖南分公司赔偿因少缴失业保险造成的损失，未过诉讼时效。综上，请求二审法院依法判决：1、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第151号民事判决书判决第四项；2、新华人保湖南分公司支付陈*失业保险待遇损失14168元（14月×80%×1265元／月）；3、新华人保湖南分公司支付陈*2012年1月1日至2013年10月28日，因未与陈*签订书面劳动而应当支付的二倍工资60327元。

为支持其上诉请求，陈*向本院提供了下列证据：

证据一、《陈*2004年至2011年失业保险缴纳记录》，拟证明：2005年2月至2011年8月新华人保湖南分公司未为陈*缴纳失业保险费。

证据二、2012年1月1日至2012年12月31日陈*的工资发放银行流水单。拟证明2012年1月至12月，新华人保湖南分公司支付陈*工资包括年终奖共74996元，平均月工资为6249.6元。

被上诉人辩称

被上诉人新华人保湖南分公司答辩称：一、一审判决认定双方签订的《续收业务人员委托合同书》具备劳动合同必备条款是正确的，并且新华人保湖南分公司一直按劳动关系为陈*缴纳社保，双方建立的是员工和公司之间的劳动合同关系。2、新华人保湖南分公司一直按照**保局的有关规定为陈*正常缴纳失业保险，不存在未缴纳失业保险问题。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。

本院查明

审理过程中，本院组织新华人保湖南分公司对陈*提交的证据进行了质证，新华人保湖南分公司发表了如下质证意见：

对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据系书面打印且无盖章，并且也不能证明被上诉人没有按照规定给上诉人缴纳失业保险。

对证据二的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。该证据不足以证明上诉人2012年的总工资为74996元。工资应当以工资单为准，银行的流水支付并不能证明全部系公司发放工资，且还包括了公司发放的陈*做保险业务的代理佣金，该部分代理佣金不属于陈*工资的构成。

作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对陈*提交的证据，本院认证如下：对于陈*提交的证据一，因为系打印件，并且不能达到其证明目的，本院不予认定。证据二，该份证据来源真实、合法并且与本案有具体关联，本院予以采纳。

本案二审审理查明，2012年1月1日，新华**分公司与陈*订立了《续收业务人员委托合同》，并将《新华人**限公司续收业务基本管理办法》作为合同附件。《续收业务人员委托合同》中总则第一条明确约定，新华**分公司、陈*双方基于本委托合同（非劳动合同）形成委托代理关系，不形成劳动关系或劳务关系。

本院二审另查明，2012年2月1日至2013年1月1日，新华人保湖南分公司依次向陈*发放的工资分别为：5323.15元、6744.33元、5786.97元、5658.97元、6106.69元、6223.58元、5140.06元、5383.87元、4804.80元、4293.05元、5021.64元，共计人民币60487.11元。

本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、新华人保湖南分公司是否应当支付给陈*未签订书面劳动合同的二倍工资。2、新华人保湖南分公司是否应当向陈*赔偿失业保险损失。

关于焦点一。经审查，根据《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，2008年1月1日，新华**分公司与陈*订立《续收业务人员劳动合同》，合同期限至2011年12月31日。2012年1月1日，新华**分公司与陈*签订了《续收业务人员委托合同书》，但根据该合同总则第一条中的约定，该合同属于委托合同而非劳动合同。故2012年1月1日至陈*离职前，新华**分公司与陈*一直未再签订书面的劳动合同，该分公司应向陈*支付未签订书面劳动合同的二倍工资。虽新华**分公司主张陈*提交的银行流水支付凭证不能证明全部系该公司向其发放的工资，但该分公司并未提交详细的工资单予以证明陈*的工资结构，故对于新华**分公司的答辩理由，本院不予采纳。综上，新华**分公司应向陈*支付2012年2月1日至2013年1月1日未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分共计人民币60487.11元。

关于焦点二。经审查，《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在企业和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”。本案中，陈**主动提出离职，并且其离职后一直未到相关机构办理失业保险登记，亦未提交其处于失业期间的任何证明，故陈*不符合失业保险金的领取条件。陈*提出的要求新华人保湖南分公司赔偿其失业保险金损失的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，判处不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《失业保险条例》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第151号民事判决第一项、第二项、第三项；即：新华人保**公司于本判决生效后五日内向陈*支付年休假工资3340元；新华人保**公司于本判决生效后五日内向陈*支付休息日加班工资334元；新华人保**公司于本判决生效后五日内向陈*支付经济补偿金50270元。

二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第151号民事判决第四项；

三、新华人寿**湖南分公司于本判决生效之日起五日内向陈*支付2012年2月1日至2013年1月1日未签订书面劳动合同二倍工资的未支付部分共计人民币60487.11元。

四、驳回陈*的其他诉讼请求。

本案一审免交受理费，二审案件受理费10元。由新华人**限公司湖南分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十二日