颜**诉被告李**健康权纠纷一审民事判决书

审理经过

原告颜**诉被告李**健康权纠纷一案，本院于2015年6月11日立案受理。2015年6月28日，被告李**向本院提出申请追加雷**作为第三人参加本案诉讼，本院予以准许。因案情复杂，本院于2015年6月30日裁定将本案转为适用普通程序，并于2015年8月3日第一次公开开庭进行审理，原告及其委托代理人郑**、被告及其委托代理人张**、第三人雷**均到庭参加诉讼。在庭审过程中，被告申请对原告的伤残等级、误工损失日及后续治疗费进行重新鉴定，本院予以准许，并依法委托邵阳医专司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2015年9月5日作出邵**鉴所（2015）临鉴字第321号司法鉴定意见书。本院于2015年12月1日第二次、2016年3月4日第三次公开开庭进行审理，原告及其委托代理人郑**、被告委托代理人张**、第三人雷**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告颜**诉称：原告经被告聘请在城步苗族自治县人民检察院钻机探溶工程工地上从事钻孔工作时不小心被机器压伤，经医院治疗后进行鉴定，原告的伤情构成六级伤残；原告认为是工伤，申请了工伤认定，但由于没有签订劳动合同，通过劳动仲裁，法院一审、二审，都没有认定原告与被告挂靠单位湖南核工业岩土工程勘察设计研究院之间构成劳动关系；故原告以与被告存在雇佣关系为由诉至法院，请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费83500元、后续治疗费65000元、住院伙食补助费2400元、营养费1200元、护理费12000元、残疾赔偿金100600元、精神损害抚慰金30000元、被扶养人生活费4512.5元、误工费31200元、鉴定费1900元、交通费4400元，因被告已支付原告医疗费2万元，故从原告的总损失中核减2万元，以上合计316712.5元；原告在庭审过程中请求变更住院伙食补助费按100元／天计算80天为8000元，被扶养人邓**的生活费为10830元，民事起诉状中陈述被告已支付的2万元是工资而不是医疗费，不予核减，故原告请求被告赔偿的各项损失总额变更为350886.25元。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：

原告身份证复印件。用以证明原告主体资格；

被告身份证复印件。用以证明被告主体资格；

3、原告在南华**华医院的诊断书和病历资料。用以证明原告受伤的事实及伤情治疗情况；

4、左**、屈**及李攀登的证人证言。用以证明原告受雇于被告并在城步苗族自治县人民检察院合资房桩基探溶工程工地上受伤的事实；

5、李**于2014年6月8日出具的工资收据。用以证明被告向原告支付工资的事实；

6、张**对李**的调查笔录。用以证明原告在城步苗族自治县人民检察院合资房桩基探溶工程工地上受伤及原告受雇于被告的事实；

7、南华**华医院的住院费收据原件1份及城步苗族**民医院的门诊医药费收据复印件4份。用以证明原告为治伤共花费医疗费80912.8元；

8、城劳人仲裁字（2014）第008号劳动仲裁书、（2014）城民初字第341号民事判决书及（2015）邵**一终字第260号民事判决书。用以证明本案没有超过诉讼时效期间；

9、南**学司法鉴定书。用以证明原告的伤残等级、误工损失日及后续治疗费等情况；

10、雷**和邓**的身份证复印件及户籍资料、邵阳市公安局松江派出所及邵阳市大**民委员会出具的证明。用以证明被扶养人的基本情况；

11、鉴定费发票1份。用以证明原告因鉴定伤残等级支付鉴定费用的事实。

被告辩称

被告对原告提交的上述证据发表如下质证意见：1、2、10、11号证据无异议；3号证据的真实性无异议，但该证据证实原告住院时间为39天，并不是80天；4号证据证人证言不真实，该三份证人证言不能证实被告雇佣原告的事实；5号证据的真实性没有异议，但该证据只能证实被告与第三人之间有结算的事实，不能证实原告与被告之间有劳动报酬支付的事实；6号证据的真实性无异议，但该证据不能证实原告受雇于被告的事实；7号证据中南华大华附属南**院的住院费收据因能与原件进行核对，对其无异议，对城步苗族**民医院的4份门诊医药费收据因不能与原件进行核对，不予认可；8号证据的真实性无异议，但该证据证实了原告系第三人聘请的事实；9号证据有异议，对原告的伤残等级、误工损失日及后续治疗费不认可，对其他内容没有异议。

第三人对原告提交的1-11号证据的真实性、合法性及关联性均无异议。

被告李**辩称：一、原告的工作内容和工作时间由第三人安排，安全问题也由第三人监督，工资与第三人结算，原告与第三人系雇佣关系，与被告之间没有权利义务关系。二、第三人在城步苗族自治县人民检察院合资房桩基探溶工程工地上进行钻探工作需要的工具是第三人自己提供，第三人的工作时间及工作进度均由自己安排，第三人与被告之间不存在控制关系，第三人与被告之间系承揽合同关系。三、原告各项损失的计算标准有误，即原告医疗费只能凭正式发票计算；原告在受伤进行治疗之后，并没有实际发生后续治疗费，故后续治疗费不能计算；住院伙食补助费按30元／天计算40天，营养费按15元／天计算40天，护理费根据护理人员的收入情况计算40天；精神损害抚慰金请求过高，最多不能超过1万元；被扶养人雷取平的生活费应只有1000多元，邓**的生活费予以认可；误工费应根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》规定头皮缺损根据临床治疗情况确定，原告没有提供医疗机构出具的证明，也没有司法鉴定意见确定，应当按原告的实际治疗时间计算误工损失日，同时因原告未能提供收入减少的证明及最近三年的平均收入，其误工费的标准应参照湖**农、林、牧、渔行业的年平均工资计算；鉴定费予以认可；交通费因原告没有提供发票证实，法院可酌情判定，但不应超过1000元。四、因被告与第三人系承揽关系，而我们国家没有全面实现职业资质准入制度，所以被告对第三人的选任没有过错，被告对原告因受伤造成的损失不需承担赔偿责任。

被告李**为支持其辩称观点，向本院提交如下证据：

被告身份证复印件。用以证明被告诉讼主体资格；

被告委托代理人张**对屈**的调查笔录。用以证明原告系第三人雇请，并由第三人支付工资的事实；

银行转账单。用以证明被告与第三人的结算情况，原告与被告之间没有任何账目往来；

2015年1月29日城步苗族自治县人民法院的开庭笔录中证人莫顺高、伍**、李**的证人证言及调查笔录的内容。

李**与屈高平的银行转账记录。

证人莫顺高、伍**及李**当庭出庭作证的证词。

4-6号证据用以证据被告与第三人系承揽关系，原告与被告之间不是雇佣关系；

邵**鉴所（2015）临鉴字第321号司法鉴定意见书。用以证明原告的伤残等级等情况及原告拒绝后期整容费用会诊的事实。

原告对被告提交的上述证据发表如下质证意见：1、7号证据无异议；2号证据有异议，屈高平系被告雇员，与被告有利害关系，未出庭作证的证人证言不合法，不能作为认定本案事实的依据；3-5号证据有异议，该3份证据不能证实被告用以证明的目的；6号证据有异议，三位证人与被告存在利害关系，其证言不真实。

第三人对被告提交的1-6号证据的质证意见与原告的质证意见一致，对被告提交的7号证据认为不合法不真实。

第三人雷宝修辩称：被告因租赁第三人的钻机，聘请第三人及原告做事，对原告在工作时受伤造成的损失，应由被告承担赔偿责任。

第三人未向本院提交任何证据支持其辩称观点。

原、被告提交的证据，经庭审举证、质证，本院认为：原告提交的1、2、3、8、10、11号证据真实合法，与本案有关联，确认为有效证据；4号证据系证人证言，该三份证人证言中证人陈述关于原告在城步苗族自治县人民检察院合资房桩基探溶工程工地上受伤的事实因能与本案其他证据相互印证，本院予以确认，对证人陈述的其他内容，因证人未出庭，根据法律规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，不予确认；5、6号证据经被告质证对其真实性均没有异议，对该2份证据的真实性予以确认，但该2份证据不能用来证明原告用以证明的目的，对其关联性不予确认；7号证据系原告的医疗费收据，因被告对原告在南华**华医院住院的医疗费收据无异议，对该份收据予以确认，但城步苗族**民医院的4份门诊医疗费收据因原告未能提供原件进行核对，且被告不予认可，对该4份收据不予确认；9号证据系原告受伤后自行在南华**定中心对其伤残等级等情况作出的鉴定报告书，虽被告提出异议并申请对原告的伤残等级、误工损失日及后续治疗费进行重新鉴定，但在本院予以准许后，由邵**专司法鉴定所鉴定的原告的伤残等级与该份证据中原告的伤残等级一致，故对该份证据中关于原告的伤残等级为六级的鉴定意见予以确认，该份证据中关于“原告的伤情为全头皮撕脱伤，加强营养，住院期间陪护1名及前期医疗费用凭有效票据核准”的鉴定意见，因被告质证无异议，本院予以确认，该份证据中关于“原告的误工损失日从受伤之日起计算止于本次鉴定之日前一天”的鉴定意见，虽然被告提出异议，但根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算于定残日前一天，故对该项鉴定意见，本院予以确认，该份证据中“原告的后续治疗费为65000元”的意见因被告提出异议，且原告在重新鉴定后又不配合会诊，对该项鉴定意见本院不予确认。被告提交的1号证据，与原告提交的2号证据系同一个证据，确认为有效证据；2号证据系证人证言，对其陈述原告在城步苗族自治县检察院合资房桩基探溶工程工地上受伤的事实因能与本案其它证据相互印证，予以确认，因证人未能出庭作证，对证人陈述的其他内容不予确认；3、5号证据不能证实被告用以证明的目的，与本案无关联，确认为无效证据；4号证据中证人陈述李**于2013年12月26日以个人名义承包了城步苗族自治县人民检察院合资房桩基探溶工程，原告于2014年1月2日在该工地上受伤，对证人陈述的上述事实予以确认，对证人陈述的其他事实不予认定；6号证据系证人莫**、伍**及李**的证词，结合本案其他证据及原告、被告及第三人的陈述，对三位证人的证词作如下认定：李**将城步苗族自治县人民检察院合资房桩基探溶工程以土层25元／米，岩石层55元／米肢解分包给了钻机机主雷宝修、莫**、伍**等6人，莫**及伍**另聘佣其他人员一起工作，其施工工具包括钻机、安全帽等由钻机机主提供，工作时间和工作进度由钻机机主安排，莫**及伍**与李**进行工资结算，对证人陈述的上述事实本院予以确认，对证人陈述的其他事实因没有证据予以佐证，不予认定；7号证据符合证据的真实性、合法性和关联性，确认为有效证据。

本案通过庭审举证、质证及本院认证，结合庭审中当事人的陈述，查明以下案件事实：

原告与第三人系夫妻关系。2013年12月26日，被告以个人名义承包了城步苗族自治县人民检察院合资房的桩基探溶工程，又将该工程肢解分包给雷宝修、莫**、伍**等6人，约定按钻探土层25元／米、岩石层55元／米结算工程价款，由承包人自己提供施工工具，安排工作时间及工作进度。第三人向被告承包了城步苗族自治县人民检察院合资房桩基探溶的部分工程后，喊原告在该工地上施工。2014年1月2日，原告和第三人在该工地开钻机时，因头发卷入钻机受伤，随即被送往南华**华医院治伤，并于2014年2月10日出院，共住院40天，住院期间由第三人护理，经医院诊断，原告的伤情为头皮游离撕脱伤，颅脑损伤。2014年7月30日，南华**定中心对原告的伤残等级作出了六级伤残的鉴定，原告为此花费鉴定费1900元。2015年8月3日，被告对原告的伤残等级、误工损失日及后续治疗费申请重新鉴定；2015年9月5日，邵**专司法鉴定所对原告的伤情作出如下鉴定意见：一、被鉴定人颜健友全头皮游离撕脱伤，头发广泛缺如，全头皮回植／植皮后疤痕形成，评定为陆级伤残；二、伤休按最**法院相关司法解释处理；三、住院期间陪护1人；四、因被鉴定人拒绝行后期整容费用会诊，本所无法预计后期费用，建议按相关司法解释处理。原告受伤后，被告于2014年1月4日到长沙找到湖南核工**计研究院要求挂靠，该设计院给被告出具了建设工程勘察合同；2014年1月6日，城步苗族自治县人民检察院作为发包方、湖南核工**计研究院作为勘察人就城步苗族自治县人民检察院合伙集资房的桩基探溶工程签订了建设工程勘察合同，该合同发包人名称栏为城步县人民检察院，并加盖了城步检察院文明小区唐*等一百零二户住宅楼建设业主委员会的公章。2014年6月8日，第三人与被告就城步苗族自治县人民检察院合资房的桩基探溶工程进行工程价款结算。

原告需扶养的人有：儿子雷**，于1997年11月15日出生，住所地为湖南省邵阳市大祥区檀江乡檀江村1组15号附1号；母亲邓爱连，于1949年5月5日出生，共生育五个子女，住所地为湖南省邵阳市大祥区檀江乡丰盈村9组210号。

本院查明

另查明，原告、被告及第三人没有建筑施工资质。

本院认为

本院认为，本案系健康权纠纷。本案的争执焦点为：一、第三人与被告之间是承揽合同关系还是个人劳务关系及原、被告之间是否存在个人劳务关系；二、原告因此次受伤造成的各项损失如何认定；三、原告的损失由谁承担赔偿责任。

一、关于第三人与被告之间是承揽合同关系还是个人劳务关系及原、被告之间是否存在个人劳务关系的问题。根据法律规定，个人劳务关系是指提供劳务者从事接受劳务者授权或指示范围内的劳务活动，接受劳务者支付报酬的关系；承揽合同关系是指承揽人按定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。区别两者应综合以下因素来认定：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为个人劳务关系，反之，则应认定为承揽合同关系。（一）本案中，第三人用自有的技术及设备完成工作，其工作时间和工作进度也不受被告的支配，并按照完成的工作量与被告一次性结算工资；结合本案查明的事实与承揽合同关系的法律特征，第三人与被告之间形成的是承揽合同关系。（二）第三人承包了被告的工程后，喊原告来该工地上做事，原告不受被告的管理，也不与被告结算工资，其工作时间及工作进度均由第三人安排，因此，原告和第三人之间系个人劳务关系，与被告之间不存在个人劳务关系。

二、关于原告因此次受伤造成的各项损失如何认定的问题。原告因此次受伤而造成的损失有：一、医疗费为79538.8元；二、住院伙食补助费，因原告在湖南省衡阳市就医住院，按照受诉法院所在地的国家机关一般工作人员出差标准50元／天×40天为2000元；三、营养费15元／天×40天为600元；四、护理费，因原告未能提供陪护人的收入状况证明，按照湖南省2015-2016年度居民服务、修理和其他服务业城镇在岗职工年平均工资40520元／年÷365天×40天为4440.5元；五、误工费：根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天。原告第一次鉴定的伤残等级与重新鉴定后的伤残等级一致，其定残日为2014年7月30日，原告请求其误工时间按208天计算，本院予以支持；因原告未能提供证据证明其收入状况，其误工费按照湖南省2015-2016年度农、林、牧、渔行业城镇在岗职工年平均工资25212元／年÷365天×208天为14367元；六、被扶养人生活费：雷**的生活费按照湖南省2015-2016年度农村居民人均年生活消费支出9025元／年×50%×1÷2为2256.25元，邓**的生活费为按照湖南省2015-2016年度农村居民人均年生活消费支出9025元／年×50%×12年÷5为10830元，两项合计13086.25元；七、鉴定费为1900元；八、交通费因原告未能提供证据，但其确因受伤在外地接受治疗，本院酌情确定为1000元；九、残疾赔偿金按照湖南省2015-2016年度农村居民人均纯收入10060元／年×50%×20年为100600元；十、后续治疗费：原告经治疗伤情稳定出院后，至今已有一年多的时间，但未实际发生任何治疗费用，同时原告在被告申请对其后续治疗费进行重新鉴定时，拒绝行后期整容费用会诊，故对原告的后续治疗费，本院不予支持；综上，原告的各项损失共计217532.55元。

关于原告的损失由谁承担赔偿责任的问题。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告为完全民事行为能力人，无建筑施工资质，应当预见施工的危险性，未尽到自身安全注意义务，故原告对自身的损害存在一定的过错，本院酌情确定其承担30%的责任。第三人作为雇主，没有给原告提供安全的生产环境及对其工作未尽到适当的监督管理义务，存在过错，本院酌定其对原告的损失承担40%的赔偿责任，虽然原告在本案中未要求第三人承担赔偿责任，但在责任分担中应当予以考虑。本案中，第三人未取得建筑施工资质，也未具备建筑安全生产条件，故被告作为定作人对承揽人存在选任方面的过错，本院酌定由被告对原告的损失承担30%的赔偿责任，即被告应赔付原告损失65259.765元；原告因在本案中受伤遭受了较为严重的精神伤害，结合被告在本案中的过错，由被告承担原告精神损害抚慰金10000元；综上，被告应赔偿原告各项损失共计75259.765元。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告李**自本判决生效之日起10日内赔偿原告颜**医疗费、误工费等各项损失合计75259.765元；

二、驳回原告颜**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费6178.65元，由原告颜**承担4325.055元，被告李**承担1853.595元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省**民法院。

裁判日期

二〇一六年三月四日