营口建**限公司、建鑫**限公司与鑫泰建**口分公司合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人营口建**限公司（简称营**公司）、建鑫**限公司（简称建**司）与被申请人鑫泰建**口分公司（简称鑫**公司）合同纠纷一案，湖南省**民法院于2014年1月26日作出（2013）潭中民二初字第43号民事判决。营**公司和建**司不服，提出上诉。本院于2014年7月23日作出（2014）湘高法民一终字第63号民事判决，已经发生法律效力。营**公司和建**司仍不服，向最**法院申请再审。最**法院于2014年12月17日作出（2014）民申字第1652号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭审理了本案。营**公司和建**司的共同委托代理人张**、杨*，鑫**公司的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2013年9月29日，一审原告鑫泰营**司起诉至湖南省**民法院，称2011年4月8日鑫泰营**司与营**公司、建**司签订了建筑施工协议书。鑫泰营**司完成建鑫城2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼基础与部分主体工程后，营**公司改变施工计划，双方均同意解除前述协议，于2012年6月7日进行了结算并签订协议书。营**公司同意工程造价按19219669．29元进行结算，该工程不含社会保障费和危险作业伤害保险费601300元。另鑫泰营**司留下的物品在双方解除合同时也进行了结算，营**公司应支付给鑫泰营**司1896500元。双方结算后营**公司同意按两次支付，即2012年9月30日前支付一半，剩余款项2012年12月30日前付清。后营**公司迟迟未付。请求判令营**公司和建**司共同支付鑫泰营**司工程及材料款10406460元；2013年5月15日以后的利息以10406460元为基数按月息贰分半计算，至营**公司偿还之日止。

一审被告辩称

一审被告营**公司和建**司共同答辩称：一、因鑫**公司未提供已付款的相应发票及履行移交工程资料的义务，答辩人享有先履行抗辩权，并无违约，无需承担违约责任。二、答辩人不存在违约，无需支付违约利息。三、对施工棚、施工材料的转让费1896500元，答辩人本是为了方便鑫**公司而予以接收，对材料款亦没有约定具体的付款期限也无约定利息。而在此之前，鑫**公司也未发函催告。故对材料款答辩人不存在逾期付款，更无需向鑫**公司支付利息。退一步说贰分半的违约金也过高了，要求调低。

一审法院查明

湖南省**民法院一审认定，2011年4月8日，甲方**公司与乙方河北建**任公司福建分公司签订《建筑施工补充协议》，协议约定乙方承建甲方在辽宁省营口市新海大街与澄湖东路交汇处的澄湖建鑫城项目。承包方式为包工包料。土建与装饰装修及人防工程套用2008年《辽宁省建设工程计价定额》，并按当地行业建设主管部门规定的取费标准执行。不论本项目各栋楼属于哪种类别统一按三类工程取费标准进行计算后税前工程造价上浮2%。水电安装工程乙方收取水电本项目总造价8%的管理费用（不含税费），乙方提供施工垂直运输设备、水电、外架、资质挂靠等配合工作。消防安装工程乙方收取消防本项目总造价5%的管理费用（不含税费），乙方提供施工垂直运输设备、水电、外架等配合工作。乙方对所收的金额开具税务票据。协议对工程款拨付时间，拨付比例，预留质量保质金以及开工、封顶时间均进行了约定。同时约定建**司为营口建**司履行该合同提供全部担保，担保期限自该合同签订之日起至营口建**司付完全部工程款止。建**司作为担保方在合同上盖章签字。合同签订后双方即按照该合同的约定履行。2012年6月7日，甲方**公司与乙方鑫泰营**司（系原“河北建**任公司福建分公司”的更名）签订了《补充协议书》，约定解除2011年4月8日签订的协议书，乙方已完成工程量按原双方签订协议书中约定工程结算条款、施工图纸按工程已完工及相关规定办理结算。营口建**司根据乙方提供所报已完成工程结算书之日起聘请造价咨询机构，20个工作日内双方共同参与进行审定后，甲、乙双方签字确认后，乙方撤离施工现场并移交给甲方，总造价扣除已支付10000000元进度款后，余额分两次进行平均支付，即2012年9月30日前与2012年12月30日前（不计利息），如甲方**公司违约按月息贰分半支付给乙方。逾期一个月后，乙方有权向法院提起诉讼，请求执行。乙方所建临时工棚（按当时购买价打九折计算）、施工生活设备（施工水电设备、办公设备、食堂设备等）、租赁设备、购买材料，甲方**公司同意按协商价予以接收。商谈成功金额可列入工程总造价计算，如商谈不成乙方无条件拆离施工现场。协议签订后，2012年6月11日、26日，鑫泰营**司按照《补充协议书》的约定分两次将工程内业资料交付给营口建**司。2012年12月1日，鑫泰营**司与营口建**司对鑫泰营**司已完成的工程造价审核确定为19219669.29元。鑫泰营**司所建临时工棚、施工材料、施工生活设备的折价转让款为1896500元，营口建**司共计应付鑫泰营**司工程款21116169.29元。至2012年6月12日止，已付工程款9561878.09元，代支付混凝土款490000元，电费138175.76元，水费55923.89元。营口建**司欠鑫泰营**司的工程款为21116169.29元-9561878.09元-混凝土款490000元-电费138175.76元-水费55923.89元=10870191.55元。营口建**司于2013年2月6日支付1000000元，2月8日支付700000元，3月4日支付300000元，3月15日支付200000元，5月15日支付300000元，鑫泰营**司认为该2500000元中的1550291元系营口建**司按约定支付的违约金，本金为949709元。根据《最**法院关于﹤合同法﹥司法解释（二）》第二十一条的规定，债务人的给付不足以清偿全部债务时，应先抵充债务人应支付的违约金。按双方合同约定2013年1月至2013年2月8日营口建**司逾期付款的违约金为10870191.55元×2.5%×1个月零6天=326105.75元。故2013年2月6日、2月8日偿还的欠款1700000元中，本金为1373894.25元。2013年2月9日至2013年3月4日营口建**司逾期付款的违约金为（10870191.55元-1373894.25元）×2.5%／30天×23天=182012.36元，2013年3月4日偿还的欠款300000元中，本金为117987.64元。2013年3月5日至2013年3月15日营口建**司逾期付款的违约金为（10870191.55元-1373894.25元-117987.64元）×2.5%／30天×10天=78152.58元，2013年3月15日偿还的欠款200000元中，本金为121847.42元。2013年3月16日至2013年5月15日营口建**司逾期付款的违约金为（10870191.55元-1373894.25元-117987.64元-121847.42元）×2.5%×2个月=462823.112元，2013年5月15日偿还的欠款300000元均为违约金。故营口建**司2013年2月至5月支付给鑫泰营**司的2500000元中本金为1613729.31元，违约金为886270.69元。截至2013年5月15日，营口建**司所欠鑫泰营**司的工程款为10870191.55元-1613729.31元=9256462.24元。后营口建**司和建**司至今未再支付鑫泰营**司欠款。鑫泰营**司遂依据协议对管辖的约定向一审法院提起诉讼。

一审法院认为

湖南省**民法院一审认为，鑫**公司与营**公司所签订的《建筑施工补充协议》及《补充协议书》是双方的真实意思表示，均是合法有效的。建**司在《建筑施工补充协议》上与鑫**公司、营**公司约定的保证条款是有效的，建**司应对营**公司的债务履行承担连带保证责任。营**公司和建**司均答辩提出鑫**公司未提供已付款的相应发票及履行移交工程资料的义务，营**公司享有先履行抗辩权，不支付所欠工程款没有违约。经查，双方当事人在《建筑施工补充协议》及《补充协议书》中均未约定开具发票是支付工程款的前提条件，《建筑施工补充协议》中第四款三项中的“乙方对所收的金额开具税务票据”指的是乙方鑫**公司收取的水电安装工程的管理费用及消防安装工程的管理费用，并非本案鑫**公司诉讼主张的工程款。故营**公司不能以鑫**公司未开具发票为由拒付工程款。鑫**公司在营**公司和建**司将所欠的工程款付清后应依照法律规定开具发票给对方。鑫**公司提交证据证明其已按协议约定交付工程资料给营**公司，营**公司和建**司称鑫**公司未移交全部的工程资料，但其未能提交充分的证据证实，故对其主张，依法不予认可。营**公司未按照《补充协议书》的约定支付所欠工程款给鑫**公司的行为，已构成违约，应承担违约责任，支付违约金给鑫**公司。双方在协议中约定违约金按月息贰分半计算的标准已超出鑫**公司的实际损失，明显过高，现营**公司和建**司主张调整，对该意见，依法予以采纳，考虑到鑫**公司的实际损失，将违约金调整至按中**银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算。但营**公司按协议约定已经支付的违约金886270.69元除外，不予调整。建**司对营**公司所欠的工程款及应支付的违约金承担连带保证责任。营**公司、建**司辩称施工棚、施工材料的转让费1896500元，因未约定付款期限，也未约定利息，故没有逾期付款，也无需支付利息。经查，鑫**公司和营**公司在《补充协议书》中已约定明确，对施工棚、施工材料的转让商谈成功金额可列入工程总造价计算，故对该笔转让款同样可以适用《补充协议书》中关于工程价款支付方式的约定，营**公司和建**司的答辩意见，依法不予采纳。据此判决：一、由营**公司偿还鑫**公司工程款9256462.24元，并按中**银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算支付违约金给鑫**公司（按本金9256462.24元计算自2013年5月16日起至判决指定给付之日止）；二、建**司对第一判项确定的支付款项承担连带保证责任。上述款项的给付限于判决生效后五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84785元，财产保全费5000元，由营**公司、建**司共同承担。

二审法院查明

本院二审判决对一审认定的案件事实予以确认。

二审法院认为

本院原二审审理认为：一、鑫**公司与营**公司签订的合同合法有效。鑫**公司虽然不具有法人资格，但其系依法成立且领取了工商营业执照的分公司，依法可以作为其他组织类民事主体参加社会经济活动，并可以参与民事诉讼。鑫**公司与营**公司所签订的《建筑施工补充协议》及《补充协议书》是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，故应认定合法有效。

二、营**公司和建**司上诉提出其没有按约支付工程款是因为其享有先履行抗辩权的主张不成立。先履行抗辩权的前提是“当事人互负债务，且有先后履行顺序”。本案双方当事人在《建筑施工补充协议》及《补充协议书》中均未约定鑫**公司应对所收取的工程款开具发票，只是在《建筑施工补充协议》第四条第3款第三句提到“乙方（鑫**公司）对收取的金额开具税务票据”，该条款第一、二句是约定乙方（鑫**公司）对分包给他人施工的水电、消防安装工程收取一定的管理费并提供配合工作。且协议约定开票的项目内容为收取的金额而不是约定对收取的工程款开具税务票据，可见该约定是指鑫**公司应对收取的水电、消防安装工程的管理费用需开具税票。除此之外，协议没有关于鑫**公司对收取的工程款开具税务发票的约定。《补充协议书》对营**公司的结算时间及付款时间均做出了明确的约定，但没有约定以鑫**公司开具发票为付款的前提条件，最终的决算中对扣减“社会保障费、危险作业伤害保险费60.13万元”做出了明确约定，但没有约定鑫**公司应提供税票或扣减相应税款，且双方在后来确认营**公司接受鑫**公司的施工材料、生活设备及临时工棚的折价转让款时均注明价款金额不含税票。涉案工程属未完工程，营**公司在多次付款之后均未要求鑫**公司提供税务发票，营**公司亦没有反诉要求鑫**公司开具发票，一审判决中已认定鑫**公司在营**公司和建**司将所欠的工程款付清后应依照法律规定开具发票给对方，是基于法律的规定而作出的认定，依法予以维持。

三、原审判决将违约金调整为按银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算是适当的。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求适当减少”。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，可见“超过实际损失的30%”是约定违约金是否过高的标准，不是指付款迟延承担的违约金应调整为不超过银行同期同类贷款利率的30%，且该条第一款明确“人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，本案中营**公司没有依约支付工程款，构成违约，应依约承担相应的违约责任。且**口公司对此没有过错，鑫**公司垫资完成涉案工程，鑫**公司的实际损失就是资金损失，相比较建筑行业民间借贷的实际利率以及民间借贷法律可以保护的利息范畴，原审判决将违约金调整为按银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算并无不当。

四、营**公司在签订《补充协议书》之后的迟延付款应扣除约定的违约金数额。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。营**公司没有依约支付相应的工程款，根据《补充协议书》的约定，营**公司应于2012年12月30日之后按月息贰分半支付违约利息给乙方鑫泰营**司，这符合当事人原订立协议时的意思表示，也是违约方在违约后可以预见的应承担的违约责任。一审判决根据营**公司对工程造价的审定金额以及确认的临时工棚、施工材料及设备的折价转让款数额扣减其已付款项，认定营**公司2012年12月30日前应付款10870191.55元，对该金额双方当事人均没有异议，一审判决据此并根据协议约定的违约金计算标准计算出营**公司应承担的违约利息部分，在其已付款部分先行抵扣违约利息886270.69元并无不当。

五、建**司对营口建**司应承担的违约金部分应承担连带保证责任。《建筑施工补充协议》第十七条约定“建**司为甲方营口建**司履行本合同提供全部担保”，建**司在担保人处盖章，法定代表人施朱*签字。建**司在一审诉讼过程中对其保证责任并未提出过异议，《补充协议书》上虽然建**司没有盖章，但营口建**司与建**司的法定代表人都是施朱*，施朱*在《补充协议书》上签字认可，建**司不能否认其知道并同意该《补充协议书》，且《补充协议书》是对原《建筑施工补充协议》解除后的结算，不属于《担保法》第二十四条规定的“协议变更主合同”，并未加重建**司的债务责任，因此不能免除建**司的担保责任。

本院原二审认为原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84785元，由营**公司和建**司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

营**公司和建**司申请再审称：一、原判认定鑫**公司与营**公司签订的合同合法有效，违反了法律规定。鑫**公司未取得建筑施工企业资质，不得以自己名义承揽建筑施工业务，签订建筑施工合同，涉案合同应认定无效。二、原判认定本案没有关于鑫**公司对收取的工程款开具税票的约定，不符合客观事实。《三方协议》有关于将全部工程款发票或将全部工程款发票的税款交营**公司的明确约定。三、原判判决将营**公司支付鑫**公司的工程款部分作为违约金扣除错误。250万元收据是以工程款名义向营**公司开具的，该款项支付约定明确。四、原判判令营**公司承担本案违约金错误，申请人依约定、依法享有对鑫**公司先开发票的先履行抗辩权。再者，违约金过分高于所造成的损失，鑫**公司也没有举证证明其损失。五、原判判令建**司承担《补充协议书》约定的违约金没有证据支持，建**司不是《补充协议书》的主体。请求：一、撤销二审判决，驳回鑫**公司的诉讼请求；二、判令鑫**公司承担本案一、二审及再审全部诉讼费用。

鑫**公司答辩称：一、分公司是法人公司的组成部分，分公司可以直接依据法人公司的建筑施工资质开展活动，所以鑫**公司签订的涉案合同合法有效；二、鑫**公司开具发票的义务仅仅是附随义务，而申请再审人支付工程款的义务是主要义务，两者不对等，不能据此抗辩；三、关于先行扣除违约金的问题，根据最**法院相关司法解释的规定，在对方的给付不足以支付所有债务时，应先行扣除利息或违约金；四、两再审申请人主体混同，两公司的法定代表人是同一人，建**司的法定代表人在《补充协议书》上签字确认，营口建**司在该协议书上加盖公章，因此，《补充协议书》是两再审申请人确认同意的。请求驳回两再审申请人的再审申请，维持原审判决。

本院再审期间，再审申请人营**公司向本院提交《建鑫城工程决算审核汇总表》、《工程概（预）算书》等工程造价审核资料，拟证明涉案工程决算中包含了税费，鑫**公司理应给营**公司开具工程款发票。鑫**公司质证认为，工程造价审核报告是单方审计，鑫**公司对具体内容并不知情，鑫**公司对工程造价的报审金额为2162余万元，双方最终审定金额为1921余万元，对核减的项目不知情。经查，上述证据材料并不能达到营**公司主张的对鑫**公司享有要求先开具税票的先履行抗辩权的证明目的，且该审核资料未加盖审计机构辽宁卓恒**司营口分公司公章，报告的真实性无法核实，故对上述证据材料不予采信。

本院查明

本院再审查明的事实与原审查明的一致。

根据双方的举证、质证情况，另查明，2012年5月3日，甲方（营**公司）、乙方（鑫**公司）和丙方（北京**有限公司）签订《三方协议》，协议约定乙方委托甲方分期支付乙方欠丙方的工程材料款人民币284万元，由乙方负责开具上述款项的发票给甲方，由此发生的一切费用及经济纠纷、纳税风险由乙方承担，甲方不承担任何责任。乙方委托甲方分期支付乙方欠丙方的工程材料款项将来在甲方支付乙方剩余工程款时扣除。乙方在结算最后一笔工程款之前必须将全部工程款发票（或全部工程款发票的税款）交给甲方。

本院认为

本院再审认为，营**公司与鑫**公司签订《建筑施工补充协议》，对承包方式、结算依据和方式、工程款拨付等等事项进行了约定。在上述协议履行过程中，双方又签订《补充协议书》，约定解除之前签订的《建筑施工补充协议》，并针对鑫**公司已完工程量约定了结算依据和方式。《补充协议书》是双方平等商定的对已完工程进行结算的结算协议，相对独立于《建筑施工补充协议》，而签订结算协议不需要相关的建筑施工资质，施工资质问题并不影响结算协议的效力，并且该结算协议也已得到部分履行，因此，《补充协议书》合法有效，双方应遵照执行。双方所签《建筑施工补充协议》、《三方协议》和《补充协议书》均未明确约定鑫**公司对营**公司负有先开具税票的先履行义务，尽管税收法律法规规定相关责任人有依法纳税的义务，但是支付工程款和开具税票（依法纳税）是两种不同性质的义务，前者是建设工程结算合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系，在双方当事人对开票和付款的先后履行顺序未做特别约定的情况下，一方不得以另一方未开具税票为由，提出先履行抗辩。因此，营**公司对迟延付款不享有先履行抗辩权，应当依法依约承担相应违约责任。营**公司提出其享有先履行抗辩权没有事实和法律依据，不予采纳。建**司以担保人名义在《建筑施工补充协议》上签字并盖章，对营**公司应付工程款的支付提供担保，故建**司对欠付工程款及违约金亦应承担担保的相应责任。建**司主张其不是《补充协议书》主体，对结算协议约定的违约金不担责的理由不能成立。营**公司没有依约支付工程款，构成违约，且鑫**公司对此没有过错，鉴于鑫**公司垫资完成涉案工程、营**公司拖欠工程款时间较长等情形，原判参考建筑行业民间借贷的实际利率以及民间借贷法律可以保护的利息范畴，酌情将违约金调整为按银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算也并无不当。《补充协议书》约定了违约利息，原判只是根据营**公司和建**司的请求视实际情况调低，营**公司以此提出鑫**公司没有证明其损失的理由，不予采纳。综合全案考虑，鉴于原判对双方约定的违约利息计付标准已经大幅度调低，结合鑫**公司系先行垫资施工而营**公司长期拖欠涉案工程款等事实，原判参照《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定处理本案，平衡了双方利益，符合公平和诚实信用原则，并无明显不当。因此，对于从营**公司签订《补充协议书》之后的付款中预先扣除约定违约利息的判决内容，本院再审予以维持，对营**公司和建**司提出原判将其支付的工程款部分作为违约金扣除错误的理由，不予采纳。

营**公司和建**司主张，鑫**公司未取得建筑施工企业资质，不得以自己名义承揽建筑施工业务，签订的涉案合同应认定无效。经查，本案鑫**公司施工的工程已经经过结算，双方对工程量和工程质量均无异议，建设工程已由营**公司接收，营**公司应当支付工程价款。原判认定双方结算协议即《补充协议书》有效并无不当。双方是因履行《补充协议书》发生纠纷，《建筑施工补充协议》已经双方自愿解除，鑫**公司的施工资质问题不影响本案的处理。且鑫**公司是鑫泰**限公司依法登记并取得工商营业执照的分支机构，而鑫泰**限公司是具备建筑施工资质的。虽然营**公司和建**司在二审中提出鑫**公司没有建筑资质，但在原一、二审诉讼过程中均未主张《建筑施工补充协议》无效，故对其申请再审提出涉案合同无效的主张，本院不予采纳。

营**公司和建**司还主张《三方协议》有关于鑫**公司先开具工程款发票的明确约定，故其对鑫**公司依法享有先履行抗辩权。经查，《三方协议》约定：“乙方（鑫**公司）在结算最后一笔工程款之前必须将全部工程款发票（或全部工程款发票的税款）交给甲方（营**公司）”，根据该约定，鑫**公司在收取最后一笔工程款之前，既可以选择向营**公司交付全部工程款发票，也可以选择向营**公司支付全部工程款发票的税款，换言之，交付工程款发票并非鑫**公司收取最后一笔工程款之前必须履行的在先义务。因此，根据《三方协议》的约定不能得出营**公司对鑫**公司享有先开具工程款发票的先履行抗辩权的结论。

综上所述，再审申请人提出驳回原审原告诉讼请求的再审请求无理。原判认定事实清楚，适用法律无明显不当，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2014）湘高法民一终字第63号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月八日