张**与吴**提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴**因与被上诉人张**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省宁乡县人民法院（2014）宁*初字第02859号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年11月，吴**雇佣张**为其建房，双方约定报酬为150元每天。2013年11月21日下午1时许，张**建房行走在架板上时因搭建架板的树木材质的架柱突然断裂，导致架板坍塌，张**摔到地上而受伤。张**受伤后在安化**心医院住院治疗，住院期间为2013年11月21日至2013年12月12日，共计22天，花费医疗费10080.97元。该住院医疗费已通过城乡居民医疗保险补助了4540.4元。2013年11月21日至2014年5月3日，张**分多次在安化**心医院进行门诊治疗，共计花费医疗费3256元。2014年4月28日，张**的伤情经长沙市楚沩司法鉴定所鉴定为张**构成八级伤残，后期医疗费共计5000元左右，伤后休息时间为10个月，伤后一人完全依赖护理40天，部分依赖护理50天。花费鉴定费1006元。2014年7月20日吴**向原审法院申请对张**的不合理用药、伤残等级、伤后休息时间、伤后护理时间及后期治疗费进行重新鉴定，经湖南省**鉴定中心对张**的不合理用药、伤残等级、伤后休息时间、伤后护理时间及后期治疗费进行鉴定为：张**因外伤致左踝受伤，评定为9级伤残，需择期取出内固定预计需要7000元，伤后休息时间为300天，伤后一人陪护90天，经审查提供的费用清单未发现与本次外伤无关的用药。张**受伤后，吴**支付了张**的住院医疗费10080.97元、门诊医疗费2076.8元，另赔付了2000元，共计14157.77元。张**、吴**的纠纷经宁乡县巷子口镇南亩田村民委员会组织双方进行调解未果。

一审法院认为

原审法院认为：本案存在以下两个方面的争议焦点：一是张**因伤造成的损失应如何计算和认定；二是张**因伤造成的损失吴**应否承担赔偿责任。

关于焦**，根据张**的赔偿请求及提交的有效医疗费票据、湖**民医院司法鉴定结论，原审法院审查认定张**因伤造成的损失应认定为：1、医疗费，2013年11月21日至2013年12月12日在安化**心医院住院治疗22天，用去住院医疗费10080.97元，扣除张**已通过城乡居民医疗保险补助了4540.4元，张**此次实际所用去的住院医疗费为5540.57元，2013年11月21日至2014年5月3日在安化**医院门诊治疗用费3256元，以上张**因本案事故受伤共造成医疗费损失为8796.57元；2、误工费，2014年4月28日，长沙市楚沩司法鉴定所已经作出了张**因伤致残的鉴定结论，张**因伤误工的时间依法应算至定残的前一日，即从2013年11月21日算至2014年4月27日为158天，因张**是农村居民，误工费的标准应按照农、林、牧、渔业的行业标准计算，故张**的误工损失为10147.06元（158天×23441元／365天）；3、护理费，根据湖**民医院司法鉴定中心鉴定的鉴定结论，伤后需一人陪护90天，故张**的护理费应计算为伤后护理费8783.75元（90天×35623元／365天）；4、后期治疗费，根据湖**民医院司法鉴定中心鉴定的鉴定结论，需择期取出内固定预计需要7000元，故张**的后期治疗费为7000元；5、残疾赔偿金，因张**构成九级伤残，张**受伤时年满61周岁，按农村居民的标准计算为31813.6元（8372元／年×19年×20%）；6、住院伙食补助费，因张**住院治疗天数为22天，故张**的住院伙食补助费应计算为660元（30元／天×22天）；7、营养费，因张**主张该费用无相关依据，原审法院不予支持；8、交通费，原审法院酌情支持1000元；9、法医鉴定费，张**在长沙市楚沩司法鉴定所作鉴定用费1006元，故张**的法医鉴定费为1006元；综上所述，在本案中张**因伤造成的经济损失共计为69206.98元。

关于焦点二，雇佣关系是指雇佣人与雇工约定，雇工利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳务，并由雇佣人支付报酬的法律关系。本案中，张**受吴**雇请为其建造房屋，由吴**向张**支付报酬，故吴**与张**之间的雇佣关系成立。《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张**系在给吴**提供劳务的过程中受伤，因此，吴**对张**的损失应当承担赔偿责任。在此次事故中，吴**未对所雇佣之工人提供安全的工作环境并做好相关的安全防护工作，故吴**应对张**的损失承担主要赔偿责任，张**作为一个有相关经验的人员，在事故发生时未尽到安全注意义务，根据各自的过错程度，原审法院酌情认定吴**对张**的损失承担80％的赔偿责任，剩余20％的损失由张**自负。故吴**应当赔偿张**的经济损失55365.58元，吴**已经支付的14157.77元应当扣除。对张**主张的要求吴**赔偿精神抚慰金10000元的诉讼请求，原审法院综合考虑张**的受伤情况、损害后果、吴**的过错程度，原审法院支持由吴**赔偿张**精神损害抚慰金5000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最**法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、由吴**赔偿张**各项经济损失55365.58元；二、由吴**赔偿张**精神损害抚慰金5000元。上述两项合计60265.58元，扣除吴**已经支付的14157.77元，吴**尚应赔偿张**46207.81元，此款限吴**在本判决生效之日起10日内付清。三、驳回张**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人吴**不服原审判决，上诉称：（一）张**对事故发生有严重过错，应自行承担至少60%的责任。1、张**自带酒水且中午过度饮酒微醉，致使动作不协调，是其跌落的重要原因。上诉人吴**已经提交了现场目击者姜**的录音证据，并书面请求按证据规则通知其到庭予以核实或上门调查，但原审法院未予准许，也未通知姜**到庭核实。且上诉人提交录音证据后，张**多次威胁姜**，人民法院应依法对其拘留或罚款。2、张**此前搭架子不牢固，加之其过度饮酒后违章操作，在架子上堆砖过多致超重，导致架子垮塌。3、张**在架子上施工属于高空作业或高处作业。根据高处作业标准，凡距离坠落高度基准面2米以上，有可能坠落的在高处进行的作业，称为高处作业。4、张**明知严重超龄仍实施高空作业，存在明显过失。《**务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定：“从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体××的工作，男年满55周岁，女满45周岁，连续工龄满10年的，应当退休”。依据此规定，高空作业不得超过55周岁，但张**违反此规定。（二）原审法院按照35623元／365天标准且完全护理90天来计算护理费不当。1、原审法院按照35623元／365天标准计算护理费不当。张**受伤后一直由其老婆护理，并未雇佣专门护工，不存在按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算的问题。张**老婆已50多岁，在家务农，应当按照农林牧渔业标准来计算护理费。2、90天的护理费应按长楚沩司鉴（2014）临鉴字第323号分为完全护理40天和部分护理50天并分别计算。第一、长楚沩司鉴（2014）临鉴字第323号是全部无效还是部分有效的问题。原审法院完全否定第一份鉴定的效力是错误的，上诉人仅对长楚沩司鉴（2014）临鉴字第323号的相关内容进行重新鉴定，并未否定其全部内容及效力。故第二份鉴定与第一份鉴定不一致的，以第二份鉴定为准；但第一份鉴定与第二份鉴定不抵触的内容仍然有效。第二、两份鉴定书关于护理期的内容是一致的，并不矛盾，应被一并采纳。两份鉴定均明确护理期为90天，但第一份鉴定书明确50天为部分护理，40天为完全护理，更符合客观实际，第二份鉴定并未明确90天均为完全护理，即未否定第一份鉴定书的“50天为部分护理”。故第一份鉴定的“50天部分护理”仍然是有效的，原审法院按照90天完全护理来计算护理费是错误的。第三、原审诉状赔偿清单中计算护理费时，是将90天分为40天完全护理和50天部分护理（折算为25天）来计算的，原审法院不应变更张**的诉讼请求。本案误工费的计算公式为：23441÷365×（40＋25）=4175元。（三）治疗过程中的交通费全部由上诉人负担并在发生费用的现场实际支付（原审庭审中张**已经承认上诉人支付了交通费）。原审法院在张**并未提交任何交通票据的情况下判决支付交通费1000元不妥当。（四）张**对事故发生存在严重过错，上诉人不存在大的过错，且张**伤残不重，故原审法院支持5000元精神损害抚慰金不当。（五）长楚沩司鉴（2014）临鉴字第323号的主要内容错误，张**应自行承担鉴定费用1006元，原审法院判决上诉人承担该费用是错误的。（六）本案其他问题。1、第二份鉴定书认定后续治疗费7000元明显偏高（一般应不超过前期治疗费的20%），而前期所有治疗费仅13336.97元，二审法院应予调整。况且张**的后期治疗费用完全可能通过医保报账而牟利。2、张**起诉请求的误工天数为159天，但其在庭审中变更为300天因超过举证期而无效（第二份鉴定意见书认定的300天与第一份鉴定书认定的10个月一致）。张**住院仅21天，出院不久即正常务工，实际误工损失很少，误工费应当计算至第一份伤残鉴定作出之日。3、误工费应当按照湖南省2013年城镇非私营单位在岗职工平均工资农林牧渔行业23441元而不是按照36994元计算。张**作为超过60岁的农民，绝大多数情况下在家务农，并未每天或长期外出从事建筑业务工，其“省柴灶施工员”合格证仅能证明其技术合格，并不能证明其近年不间断地从事该工作。4、《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，张**住院21天，且医疗机构及鉴定意见书均未提出营养费问题，故张**无权主张营养费。综上，（一）请求按照上诉状所列举事由调整张**的护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金等及承担损失的比例，在原审判决上诉人承担46207.81元的基础上核减37328.69元；（二）依法判决一、二审诉讼费用的承担。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称：（一）吴**称张**对事故发生存在严重过错，与事实不符。第一、吴**称“张**自带酒水且中午过度饮酒微醉致使动作不协调、脚步不稳，是其跌落的主要原因”，与事实不符。首先，原审法院已经查明，2013年11月21日，张**行走在架板上时，架柱突然断裂，导致架板坍塌，张**因此受伤。其次，吴**称张**自带酒水的说法与常理不合。依照农村风俗习惯，雇主雇请他人建房，除按照约定支付劳务报酬外，还免费提供餐食烟酒，张**受伤系因吴**未尽到安全保障义务所致。至于吴**在举证期限届满后提交的视听资料，人民法院依法应不予采信。再次，张**与吴**系同组村民，吴**明知张**年满60岁，仍雇请张**为其建房即高空作业，明显违反了《侵权责任法》第七十三条之规定，应当依法赔偿张**的损失。（二）吴**称原审法院计算护理费不当，不能成立。理由如下：第一、护理人员没有固定收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张**受伤后由其妻子护理，吴**不能因为护理人与张**的亲属关系而否定其获得报酬的资质。由于本案的护理人员没有收入，原审法院参照湖南省护工行业上一年度的平均工资计算护理费，于法有据。第二、护理时间的认定应当依据司法鉴定意见书为准。本案应当依据湖南省**鉴定中心出具的（2014）临鉴字第941号司法鉴定意见书的鉴定意见即“伤后一人陪护90天即全部护理依赖90天”。长楚沩司鉴（2014）临鉴字第323号司法鉴定意见书因吴**申请重新鉴定而失效。（三）吴**称交通费全部由其支付，与事实不符。张**受伤后在安化**心医院住院治疗21天，吴**仅仅支付了住院医疗费10080.97元、门诊医疗费2076.80元、另赔付交通费、住院伙食补助费2000元，共计14157.77元。原审判决已经在张**的总损失中扣除了相应的费用。事实上，张**出院后曾多次到安化**心医院复诊复查、取出内固定及到宁乡、长沙进行司法鉴定等，支付的交通费远远超出1000元，且原审法院并未重复计算交通费。（四）吴**称张**无权主张精神损害抚慰金，有违事实与法律规定。本案中，吴**与张**构成雇佣关系。吴**作为雇主未对雇员提供安全的工作环境及未提供安全防护措施，导致张**受伤并构成玖级伤残。依据法律规定，吴**应赔偿张**精神损害抚慰金。（五）吴**称长楚沩司鉴（2014）临鉴字第323号司法鉴定意见书系张**“走后门、找关系炮制的”，与事实不符。张**受伤后在安化**心医院住院21天，吴**仅仅支付共计14157.77元。此纠纷经宁乡县巷子口镇南亩田村委会调解未果后，吴**对张**不闻不问、不理不睬甚至是逃避其赔偿责任。张**为维护自身合法权益，申请宁乡**司法所委托长沙市楚沩司法鉴定所依法鉴定。张**的行为是维护其合法权益的正当之举。（六）关于其他问题的答辩。1、关于后续治疗费。湖南省**鉴定中心（2014）临鉴字第941号司法鉴定意见书确认张**后期医疗费7000元系吴**向原审法院重新鉴定的结果，原长沙市楚沩司法鉴定所出具的司法鉴定意见书已经失效，原审法院认定张**的后续治疗费为7000元，符合法律规定。2、关于误工费及误工天数。2014年4月28日，长沙市楚沩司法鉴定所已经作出了张**因伤致残的鉴定结论，其误工期限应为计算至定残日的前一天即2013年11月21日至2014年4月27日共计158天。张**系农民，误工费应当按照一审辩论终结前的上一年度即2014年度农、林、牧、渔业平均工资23441元计算，原审法院判决正确。3、关于营养费，原审法院并未支持张**的营养费。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审中，上诉人吴**、被上诉人张**均未向法庭提交新证据。

本院查明

本院审理查明：吴**未向张**提供安全帽等安全防护措施，施工现场未安排安全管理员，正在建设的房屋周围未安装防护网。本院审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点包括如下两方面：一是张**因本案事故所产生的损失确认问题；二是张**损失的赔偿责任主体及责任比例的问题。具体分析如下：

（一）张**因本案事故所产生的损失确认问题。上诉人吴**认为原审法院认定张**因本案事故所产生的护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金不当。第一、关于护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，张**受伤后由其妻子进行护理。张**并未举证证明其妻子收入状况，原审法院参照上一年度湖南省居民服务业从业人员平均工资来确定护理费并无不当。护理期限应当以鉴定机构及医疗机构证明为依据。原审法院依据上诉人吴**的申请，对张**的伤残等级、不合理用药、伤后休息时间、护理时间、后期治疗费等依法委托湖南省**鉴定中心进行重新鉴定。湖南省**鉴定中心依法作出省人医司法鉴定中心（2014）临鉴字第941号法医临床鉴定意见书，认定“…伤后壹人陪护玖拾日（含二次手术期间）。”原审法院依据该鉴定意见书依法确认护理期限为90天，处理妥当。故原审法院认定张**护理费为8783.75元，处理并无不当。第二、关于交通费。被上诉人张**因本案事故后住院治疗等必然产生交通费用。原审法院结合张**伤残情况、住院治疗时间等因素，酌情确定交通费为1000元，处理并无不当。且上诉人吴**垫付的全部款项在其应当承担的赔偿款项中依法予以扣除，并未重复计算交通费。第三、关于鉴定费。本案纠纷产生后，被上诉人张**通过宁乡县**司法所委托长沙市楚沩司法鉴定所依法对伤残等级、后期医疗费、伤后休息时间及护理时间等依法予以鉴定，花费鉴定费用1006元，有医药费收据及发票为证。该费用系张**合法主张权利产生的必然损失，应当获得赔偿。原审法院依据双方当事人的过错责任程度按比例判决当事人分担鉴定费用1006元，处理并无不当。第四、关于精神损害抚慰金。被上诉人张**因本案事故导致左踝受伤，构成玖级伤残，精神受到较大损害，应予赔偿精神损害抚慰金。原审法院结合张**伤残程度、双方当事人在本案事故中的过错责任、当地经济发展水平等因素酌情确定精神损害抚慰金为5000元，处理并无不当。

另，原审法院依据省人医司法鉴定中心（2014）临鉴字第941号法医临床鉴定意见书的鉴定意见，依法认定张**的后续治疗费为7000元，适用法律并无不当。上诉人吴**认为后续治疗费过高，但未提供证据支持，对其上诉意见，本院不予支持。

（二）张**损失的赔偿责任主体及责任比例的问题。上诉人吴**上诉认为张**在本案事故中有重大过错，应当承担至少60%的赔偿责任。本院认为，当事人对自己所主张的事实及反驳对方所主张的事实，应当提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应当承担不利法律后果。本案中，上诉人吴**称张**在提供劳务过程中过度饮酒导致肢体不协调、违规在架板上堆放过重的砖块，但并未提供充分证据予以证明，且被上诉人张**对此予以否认，故吴**应当承担举证不能的法律后果。本案系自然人之间提供劳务过程中提供劳务者受损，应当依照过错原则来予以归责。张**作为提供劳务的一方，在提供劳务过程中未充分注意自身安全，对自身损失应负一定责任。吴**作为接受劳务的一方，未提供安全生产条件，未安排安全管理员等，对张**的受伤负有主要过错责任。原审法院结合双方当事人的过错程度，酌情认定由吴**、张**分别承担80%、20%的责任，处理并无不当。

另，上诉人吴**主张按照159天误工期限及农林牧渔业平均工资标准确定张**的误工费，且不应支持张**的关于营养费的诉讼请求。原审判决确系按照158天误工期限及农林牧渔业平均工资标准确定张**的误工费为10147.06元、且未支持张**的关于营养费的诉讼请求。故上诉人吴**关于误工费及营养费的异议实质上并不存在，本院对此不予审理，且在庭审中已依法向当事人释明。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人吴**的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费492元，由吴**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二日