湖南**有限公司、张家**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告湖南**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，于2015年6月4日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。原告湖南**有限公司在提起诉讼后，向本院申请财产保全，本院经审查后作出（2015）张**二初字第21-1号民事裁定，查封被告张家**有限公司位于张家界国际旅游商业城地下车库，期限为二年。2015年8月20日本院组织双方对证据进行质证，2015年9月21日、11月10日、2016年1月26日本院三次公开开庭审理了本案。原告湖南**有限公司的委托代理人汪**、刘**和被告张家**有限公司向润年、杨**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2011年10月23日，原、被告双方签订《张家界国际旅游商业城人工挖孔灌注桩和基坑支付工程合同》，随后，原告进场进行施工，经结算确认造价7873384.92元。2012年5月，通过招投标，原告取得了被告名下张家界国际旅游商业城建设项目建设施工权，并于2012年5月28日与被告签订了《建设工程施工合同》。该合同约定：“整个项目暂定价为139754688.35元，项目采用节点付款方式支付工程进度款，工期480天，被告预付工程款13975468.80元。随后，原告进场进行施工，并于当月成立了“湖南**有限公司张家界国际旅游商业城项目部”。施工过程中，被告没有依约支付工程进度款，也未能依约提供施工条件。自合同约定的第一次工程款支付节点开始，被告就未按合同约定及时支付相关款项，截止起诉被告共拖欠原告工程款达一亿余元。2014年8月30日，原告完成合同约定的所有工程，向被告进行了工程交付，并提交了该项目的竣工结算资料，根据初步结算，被告应该支付原告该项目已建工程的价款为223690786.9元，但被告已支付原告的工程款总额不到1.3亿元，对应该退还原告的履约保证金也没有全部退还。鉴于被告一开始就存在自有资金严重短缺问题，原告至今没有收到被告应该支付的预付工程款项，施工中不能按期支付，民工工资不能按时发放，原材料多为赊购，导致与民工、材料商多次发生冲突，建设工程不能按期完工，较合同约定期限推迟整整一年，上述责任，应由被告承担。由于被告不能按照约定支付工程进度款，造成多次停工、经常窝工，给原告造成巨大的经济损失。被告应该承担由此引起损失的赔偿责任。根据法律规定，原告享有建设工程价款优先受偿权。为了维护自己的合法利益，特提起民事诉讼，请求：1、判令被告立即支付原告余*工程款107000000.00元及该款自2014年8月30日起判决生效之日按每日千分之一的比例计算的逾期付款赔偿金并计至付清为止；2、判令被告立即退还履约保证1500000元；3、判令被告赔偿原告因迟延付款、没有全面履行合同约定造成原告误工、停工、窝工、垫付款项等遭受的各项损失共计30000000元；4、确认原告对承建的涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；5、由被告承担本案所有诉讼费用。2015年11月10日，原告湖南**有限公司变更诉讼请求为：1、判令解除与被告张**有限公司于2012年5月28日签订的关于张家界国际旅游商业城项目《建设工程施工合同》；2、判令被告张**有限公司支付下欠工程款53723205.13元及自2014年8月30日起至判决生效之日按日千分之三的比例计算逾期付款违约金并计至付清为止；3、判令被告张**有限公司支付劳保基金可得费用5325390.39元，第4－5项诉讼请求与原4－5诉讼请求相同。

原告为支持自己的诉讼请求，向本院提交了如下证据：

第一部分，证明双方主体资格部分

原告的营业执照、组织机构代码证复印件，法定代表人身份证明书；2、被告的工商登记信息；拟证明原被告双方的主体适格的事实，但原告未提交该项组证据。

第二部分，证明双方法律关系的事实部分

3、2011年10月23日，原被告双方签订《张家界国际旅游商业城人工挖孔灌注桩和基坑支护工程合同》（合同编号：晟字2011第027号）；4、2013年3月7日，双方签订《张家界国际旅游商业城项目人工挖孔灌注桩和基坑支护工程合同结算确认表》；证据3、4拟证明：原告为被告施工完成了张家界国际旅游商业城人工挖孔灌注桩和基坑支护工程，被告应该依合同约定支付原告该工程约定工程款7873384.92元的事实。

5、2012年5月28日，双方签订的关于张家界国际旅游商业城项目《建设工程施工合同》、项目规划平面图；6、2014年11月14日，原告项目部致被告《关于确认张家界国际旅游商业城项目的交工验收报告》；7、原告提供的张家界国际旅游商业城工程结算汇总表及工程结算书；证据5、6拟证明：（1）合同约定，该项目采用节点付款方式支付工程进度款；（2）合同对工期、预付工程款、返还保证金、工期延误、违约责任等进行了约定；（3）合同对施工范围的约定包括约定价格内的部分和约定价格以外的部分；（4）被告已经于2014年8月30日起接收并占有了原告完成的施工成果即合同承包范围内的所有工程的交工等；证据7拟证明原告为被告施工完成了张家界国际旅游商业城建设工程施工，被告应该支付原告该工程工程款项229535442.8元的事实。

原告收款明细表，拟证明：（1）截止至原告起诉时，被告仅支付原告桩*工程部分的工程款350万元；（2）截止至2015年7月31日，被告仅支付原告张家界国际旅游商业城工程的工程款12995.44万元，还欠付该部分的工程款99581042.80元；（3）截止至2015年7月31日，被告仅返还原告保证金850万元，还应该退还原告履约保证金150万元的事实。

第三部分：被告违约部分

9、2012年3月19日，原告致被告《关于申请返回履约保证金的报告》；10、2012年4月23日、2012年8月1日，原告分别致被告的《工程进度款申报表》；证据9、10并结合证据8，拟证明（1）被告没有依约返回原告桩*工程的履约保证金50万元；（2）被告没有依约支付原告桩*工程的全部工程款，仅分别于2012年3月31日支付了130万元、于2012年5月4日支付了100万元、于2012年5月11日支付了100万元、于2012年5月23日支付了20万元，共计支付了350万元，还欠付4373384.92元的事实。

11、2012年8月1日、2013年5月18日、2013年9月11日、2014年7月31日、2014年10月30日、2014年12月3日，原告分别致被告的《关于申请返回履约保证金的报告》；12、2014年7月11日，原告致被告的《关于申请退还我公司履约保证金的报告》、2014年7月15日，原告致被告的《关于退回履约保证金的报告返回报告的回复》；证据11、12并结合证据8，拟证明：（1）被告没有依约返回原告张家界国际旅游商业城工程的履约保证金1000万元；（2）被告仅分别于2013年5月20日退还了100万元、于2013年6月8日退还了200万元、于2013年9月30日退还了300万元、于2014年8月1日退还了250万元，共计返还原告履约保证金850万元，还欠应该返回的履约保证金150万元的事实。

13、2014年4月9日，张家界国际旅游商业城交工验收检查记录；14、2014年8月27日，张家界国际旅游商业城交工验收会议纪录；证据13、14拟证明原告施工的主体工程已经于2014年4月9日初具验收条件、于2014年8月27日达到验收条件的事实。

15、2013年10月24日，原告向被告送交的《关于新建多层建筑的三方初步验收申请报告》。拟证明原告施工完成的新建多层建筑于2013年10月24日已经基本达到验收条件。

16、原告自2011年11月18日至2014年7月14日，分别向被告与监理送达了编号依次为：省三建-函-002、004、005、009、010、011、014、016、017、018、020、021、022、023、024、025、026、028、029、030、031、032、033、034、035、036、037、038、039、040、042、043、044、045、047、048、049、051、052、053、054、055、056、057、059、063、064、065、067、068、069、073、077、078、079、080、081、082号共58份工作联系函；拟证明在施工过程中，发生了大量变更情形，无法完全按照合同签订时的设计进行施工，导致工程量、工期等发生变化。

17、2012年8月1日，原告致被告3份《工程进度款申报表》和1份《工程款支付申请表》；拟证明被告应该于2012年8月5日前分别支付原告张家界国际旅游商业城下沉广场及抽水台班工程款210万元、装修改造工程工程款500万元、地下室工程工程款2800万元等的事实。

18、2012年8月28日，原告致被告《关于尽快支付工程进度款报告》；2012年9月19日，原告致被告《再次请求尽快支付工程进度款报告》；拟证明被告至2012年9月19日，仍然没有履行应该支付原告工程进度款的事实。

19、2012年12月18日，原告致被告《申请支付工程款的报告》；2013年1月6日，原告致被告《关于申请支付工程款的报告》；2013年3月30日，原告致被告2份《工程进度款申报表》；2013年5月29日，原告致被告《工程款支付申请表》；2013年9月16日，原告致被告3份《工程款支付申请表》；2013年10月23日，原告致被告3份《工程款支付申请表》；2013年10月28日，原告致被告《关于支付民工工资的申请报告》和《申请书》；2013年10月30日，原告致张家界市建设局《关于民工工资的报告》；2014年1月17日，原告致被告《关于2014年春节前应支付的款项报告》；拟证明被告一直延迟付款、拖延付款的事实。

20、2014年11月21日，原告致被告关于对《张家界国际旅游商业城工程结算的函》复函；2014年12月16日，原告致张家界市建设局《关于张家界国际旅游商业城项目结算工作开展情况报告》；2014年12月16日，原告致监理公司《关于2014年12月12日监理单位工作联系函回复》；2014年12月16日，原告致张家界市建设局《关于督促办理张家界国际旅游商业城项目结算并支付工程款的报告》；2014年12月16日，原告致被告和监理公司《关于办理张家界国际旅游商业城项目结算并支付工程款的报告》；2015年3月10日，原告致被告《关于尽快解决张家界国际旅游商业城工程民工工资的报告》；2015年4月7日，原告致被告《函告》；2015年4月10日，原告致被告、张**房管局、建设局等《关于张家界国际旅游商业城项目报告》；2014年7月30日，张家界市建设局张**（2014）2号《关于国际旅游商业城工程结算及验收纠纷协调问题的会议纪要》；拟证明被告拖延结算的事实。

21、原告自2013年10月29日至2014年5月8日期间，分别向被告与监理送达了编号依次为省三建-函-061、062、070、071、074、075、076号共7份工作联系函；拟证明因被告原因拖延原告施工工期的事实。

22、2011年12月11日，原告致被告省三建-函-008号工作联系函；拟证明原告在桩基工程阶段每误工一天，被告应该赔偿原告18574.3元损失的事实。

23、2012年9月29日，原告致被告与监理单位的《停工报告》；2012年10月8日，原告致被告与监理单位的省三建-函-041号工作联系函；2012年12月22日，原告致张家界市质量安全监督管理处《停工报告》；2013年2月26日，原告致张家界市质量安全监督管理处《复工报告》；2013年1月6日，原告致被告与监理单位的《关于申请支付工程款的报告》；2013年10月31日，原告致被告与监理单位《关于停工损失的报告》；2013年12月10日，原告致被告《关于工程工期延误风险控制的函告》；拟证明因被告原因造成原告停工、窝工、误工，致施工成本直接增加，包括停工、窝工期间，管理人工费用增加、管理费用增加、租赁材料费用增加、财务费用增加、民工工资增加的事实，被告应该承担原告因此增加的施工成本。

24、文件签收登记簿共20页；拟证明原告向被告与监理单位发送往来函件、有关申请、申报表等的事实。

被告张家**有限公司发表质证意见如下：对原告提交的证据3和4的真实性、合法性及关联性均没有异议，但认为双方签订的27号合同的所涉工程款已付清；对证据5-1的真实性部分有异议，一是页面不完整，没有提交合同通用条款（10-61页），内容不完整，删除了双方订立的且实际履行的《张家界国际旅游商业城建设工程施工总承包合同文件》中有关《张家**有限公司国际旅游商业城项目施工总包框架协议书》的内容，增加了预付款的约定，但没有不支付或逾期支付预付款要承担利息以及抵扣进度款的约定；二是第73页补充条款约定：“其他未尽事宜根据施工现场实际发生的情况，经建设、监理、施工三方共同协商处理解决，牵涉到有经济纠纷的以现场确定进行经济签证单为准”，三是该合同因无法定代表人谈毅的签字而未实际生效。本合同通用条款1.5约定：“发包人和承包人的法定代表人或其委托代理人在合同协议书上签字并盖公章后，合同生效”，认为系备案合同不具有真实性，双方实际履行合同有原告法定代理人的签字和盖章而备案合同没有法定代表人谈毅的签字和盖章。备案合同少了框架协议书的具体内容（具体结算价按实结算，具体结算方式见张家**有限公司国际旅游商业城框架协议），对原告提交的证据5-2仅认为是一份无签名无盖章的打印件，不具有真实性、关联性、合法性；对证据6、7质证认为系被告单方制作，无被告及监理签收意见，也没有按双方合同通用条款4.4.3约定的“承包人项目负责人或其授权代表签字”的约定操作；对证据8的真实性、合法性及关联性均没有异议，该证据证明截止2014年10月，原告确认了被告给其支付了工程款及保证金共计14195.44万元，其中保证金850万元；对证据9质证认为是被告单方制作，不具有真实性、合法性和关联性，且没有双方合同通用条款约定的“承包人项目负责人或其授权代表签字”；对证据10-1、10-2质证意见同9，且原告提交的证据8证实，被告在2012年5月23日前已支付进度款430万元，通过原告提交的证据3、4印证，被告已按双方合同约定足额支付了进度款，证据10-2也证实，直到2012年8月1日才达到申报第三次进度款的条件，那么其证据9要求退还50万元保证金显然没达到合同约定的条件；对原告提交的证据11、12的质证意见也同证据9；对原告提交的证据13、14的真实性、合法性及关联性均提出异议，2014年8月27日是按张**（2014）2号会议精神进行交工预验收，但自此后再未进行过复查验收工作；对证据15、16质证意见同证据9，按照合同补充条款关于“其他未尽事宜根据施工现场实际发生的情况，经建设、监理、施工三方共同协商处理解决，牵涉到有经济纠纷的以现场确定进行经济签证单为准”的约定，工程量、工期的变更和变化至少应当以三方签证为准；对证据17、18的质证意见同证据11、12；对证据19质证认为其中5份工程款支付申请单不符合合同双方通用条款17.4规定的“工程进度付款”的条件（见第42页）。具体规定是：“17.4.2进度付款申请单承包人应在每个付款周期末，按监理人批准的格式和合同专用条款约定的份数，向监理人进度付款申请单，并附相应的支持性证明文件。17.4.3进度付款证书和支付时间（1）监理人在收到承包人进度付款申请单以及相应的支持性证明文件后的14天内完成核查，提出发包人到期应支付给承包人的金额以及相应的支持性材料，经发包人审查同意后，由监理人向承包人出具经发包人签认的进度付款证书。监理人有权扣发承包人未能按照合同要求履行任何工作或义务的相应金额；（2）发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。发包人不按期支付的，按合同专用条款的约定支付逾期付款违约金；（3）监理人出具进度付款证书，不应视为监理人已同意、批准或接受了承包人完成的该部分工作。”；对证据20质证认为，1、其中三份重复的2014年11月21日的复函，被告已收到，证实双方对工程结算有协调过程；2、对2014年7月30日张**（2014）2号《关于国际旅游商业城及验收纠纷协调问题的会议纪要》的三性无异议，但不能证明“被告拖延结算”主张，其他几份报告仅是原告的单方陈述，没有其他证据印证，不能证明原告主张的待证事实；对证据21、22、23质证意见同证据16；对证据24质证认为真实性及合法性均提出异议。

被告辩称

张家**有限公司答辩称：1、原告诉请判令解除合同没有依据，涉案工程尚未竣工验收，工程竣工验收是原告最根本的合同义务，应依照合同法第六十条的规定，全面实际履行合同；2、请求支付下欠工程款和逾期赔偿款没有依据，被告已全面履行了支付进度款的义务，本案所涉工程款最终结算支付的前提条件是工程竣工验收，所涉工程至今未竣工验收，原告将本案工程进行了甩项交工，交工清单中需整改的46项工程也未完全整改，项目工程的验收资料也未提交，因而请求支付工程余款及其违约金的诉讼请求依法应当驳回；3、请求支付劳保基金的诉讼请求因与国家相关规定不符，依法不应支持；4、原告诉请享有工程价款优先受偿权，不符合法定条件，原告没有依照合同约定履行义务，涉案工程没有按期完工，也未经验收合格，被告没有不按约定支付价款情形，因此原告主张工程价款优先受偿权没有基础。

张家**有限公司为证明自己的主张，提交了以下证据：

第一部分：1、张家界国际旅游商业城人工挖孔灌注桩和基坑支护工程合同文件（晟字2011第027号）；2、张家**有限公司国际旅游商业城项目施工总包框架协议书；3、张家界国际旅游商业城建设工程施工总承包合同文件；4、中标通知书；5、工程开工报告；拟证明被告与省原告就国际旅游商业城项目施工订立了晟字2011第027号合同及总包框架协议书、总承包合同，合同约定了合同价款及结算支付方式，其中总承包合同价款暂以省三建公司的中标价139754688.35元。

第二部分：6、张家界国际旅游商业城施工监理合同文件（晟字2011第025号）；7、建设监理月报，自2012年2月18日至2014年7月1日共计25期；8、工程进度款申请书（第一次、第二次）、工程款支付证书（2份）；9、印鉴卡片、预付**有限公司总包进度款明细表（实际付款）、2012年11月8日南**行结算业务申请书（2460万元）、2014年1月24日韩亚银行**网上银行交易凭证（2份1500万元）、2014年3月12日韩亚银行交易凭证（1500万元）；10、2014年11月19日借条、中**银行客户专用回单、2014年12月3日收条及业务回单、南**行单位结算业务申请书（回执）、2014年12月22日借据；11、工程联系函（4份）；拟证明张家界国际旅游商业城的监理单位是张家界**责任公司，负责工程准备阶段、实施阶段、缺陷责任期三个阶段的监理工作；月报记载了工程进度、质量、安全及工程进度款的原始情况；截止2015年2月，晟**司已退还保证金及预付、支付工程款共计14357.37万元，其中保证金900万元。另为其担保借款1450万元。造价审核结果为（165964935.90-222811.56）×（100%-8%）=152482754.39元。

第三部分：12、关于张家界国际旅游商业城项目总包工程结算纠纷协调的会议纪要（2014年12月18日）；13、建设工程造价咨询合；14、关于张家界国际旅游商业城工程竣工结算纠纷协调的会议纪要（2015年1月9日）；15、分部分项工程量清单与计价表（共计12册）；16、建设工程造价咨询报告（共六册）；17、关于对《张家界国际旅游商业城工程竣工结算审核意见书》的修正；18、2014年9月4日工程联系函及其回复；19、2014年8月30日《张家界国际**程有限公司甩项及整改项目工程量汇总》；20、2015年7月28日双方订立《解决民工工资问题的调解协议》；拟证明晟**司和省第三工程公司共同委托张家界增辉建设工程咨询有**公司对张家界国际旅游商业城工程竣工结算进行审核，受托单位依据双方签证的工程量及确认的计价方法，出具了结算审核意见书，对双方无争议部分的造价为165964935.90元，修正额为-222811.56元，并强调“本次结算审核暂未按合同（总包框架协议书）约定下浮8%。；原告于2014年8月30日的甩项整改工程量，截止2015年7月28日，原告尚未按被告要求的时间配合进行竣工验收。

原告湖南**有限公司发表质证意见如下：对被告提交的1、2、4、5号证据的真实性、合法性及与本案的关联性均不持异议，对证据3质证认为不具有真实性和合法性，理由是证据3与备案合同不一致。对于证据2的总包框架协议被备案合同所吸收，不一致的地方应该以备案合同为准；对被告提交的6号证据监理合同质证认为与本案没有直接关系，对7号证据监理月报认为不具有真实性，每个监理员工每次签字不一致，监理月报按规则应有进度，但此项内容是空白，把责任推给原告；对证据8真实性没有异议，对其证明目的不认同；对被告提交的9号证据质证认为证明目的不明；对10号证据的真实性需核对，对11号证据中水电费质证认为已全部支付；9月份的水电费不真实，因为8月29号就已撤离；对12号证据的真实性、合法性及关联性没有异议，对12号、14证据会议纪要的真实性没有异议，对13号证据合同的真实性需要核实；对证据15真实性认可，但对其合法性和关联性不认可；对16、17号证据质证认为并不是在合同约定时间内完成的，也没有在规定时间内送达，该报告缺乏公正性和真实性。对被告提交的18、19、20号证据的真实性不持异议。

双方在调解过程中，本院据案情需要，要求张家界增辉建设工程咨询有限责任公司按市场单价核算人工费，张家界增辉建设工程咨询有限责任公司计算出需调增4866930.42元。

原告湖南**有限公司对此没有异议，被告张家**有限公司认为只要造价总额下浮8%，对增加人工工资单价不持异议。

经评议认为，原告提交的3号证据和被告1号证据同一，原告提交的4号证据，双方当事人对其真实性及关联性均无异议，本院予以采信；原告对被告提交的2号证据证实双方签订了框架协议的事实不持异议，本院予以采信；原告提交的5号证据与被告提交的3号证据关于张家界国际旅游商业城项目《建设工程施工合同》，为黑白合同，区别在于结算方式不同，双方在政府相关职能部门协调下达成以被告提交的合同，以据实结算作为依据，在诉讼中原告方同意按张家界增辉建设工程咨询有限责任公司以据实结算作出的建设工程造价咨询报告为基础进行结算，本院采信被告提交的3号证据；原告提交的8号证据与被告提交的9号证据关于预付原告湖南**有限公司总包进度款明细表同一，双方均没有异议，本院予以采信；被告提交的6号证据、9号证据中印鉴卡片和预付湖南**有限公司总包进度款明细表客观真实，本院予以采信；被告提交的10至20号证据符合客观实际，对其真实性予以采信，其证据的收集不违反法律规定，本院对其合法性予以认定，上述证据能证明案件发生、发展过程，本院对其关联性予采信；对原告提交的第二部分证据中第6、7号证据均系自书形成，对原告提交的第三部分证据中第9－24号证据，关于证实被告违约的事实，亦因系原告自书形成，其形式不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，对此证据本院不予采信；对于被告提交的其他证据，不具有真实性，本院不予采信。

对于本院据案情需要，要求张家界增辉建设工程咨询有限责任公司按市场单价核算出人工费的依据，原、被告均不持异议，本院予以采信。

在2015年11月10日庭审结束以后，原告湖南**有限公司提交了以下10组证据：

对于张家界增辉建设工程咨询有限责任公司张**价审字（2015）07号《建设工程造价咨询报告》争议部分证据，拟证明该项部分工程已经实际完成，该部分应该进入工程总造价；1-1、编号为省三建—函—017、张家界国际旅游商业城项目《工程联系函》；1—2、编号为省三建—函—081、张家界国际旅游商业城项目《工程计量单》；1—3、签证编号为省三建—计—048、张家界国际旅游商业城项目《工程计量单》，新建设变更签证—管道井等内墙抹灰；1—4、签证编号为省三建—计—007、张家界国际旅游商业城项目《工程计量单》，D4栋砼基础拆除计量；1—5、签证编号为省三建—计—015、张家界国际旅游商业城项目《工程计量单》，D4栋砼凿除计量；1—6、签证编号为省三建—计—018、张家界国际旅游商业城项目《工程计量单》，地下室新建设签证—满堂基坑钢管支护；1—7、签证编号为省三建—计—019、张家界国际旅游商业城项目《工程计量单》，地下室新建设签证—C1栋基础砖胎膜塌方；1—8、签证编号为省三建—计—030、张家界国际旅游商业城项目《工程计量单》，下沉广场土方清理签证；1—9、签证编号为省三建—签—016、张家界国际旅游商业城项目《工程签证单》，脚手架补偿签证；1-10：签证编号为省三建—计—031、张家界国际旅游商业城项目《工程计量单》增强三桩承台稳定性；以上证据结合施工情况，拟证明张家界国际旅游商业城新建、改造工程（建筑装饰争议部分）中建筑、装饰实际做法与施工图不符部分是根据被告方指令完成，这一部分应进入结算造价，造价总额为3646275.73元。

抽水台班部分：2-1、抽水台班工程计量汇总；2-2、签证编号为省三建—计—011—014、省三建—计016—026、省三建—计030—055共计42份张家界国际旅游商业城项目《工程计量单》及其附表《张家界国际旅游商业城现场抽水台班记录表》；2-3、单位工程竣工结算汇总表、施工措施项目清单计价表及其人工、主要材料、机械汇总表；拟证明抽水台班总造价1587719.45元。

天桥部分：单位工程竣工结算汇总表、分部分项工程量清单计价表、施工措施项目清单计价表及其人工、主要材料、机械汇总表和图纸等；拟证明天桥总造价104403.08元。

马头墙部分：单位工程竣工结算汇总表、分部分项工程量清单计价表及其人工、主要材料、机械汇总表和施工图修改通知单等；拟证明马头墙总造价18487.98元

安装签证部分，单位工程竣工结算汇总表、分部分项工程量清单计价表、室内水电安装工程增加工程量清单；拟证明水电安装工程增加部分工程造价为447124.33元。

安装主材调差部分，安装工程主要材调价表（与审定有差异）、省三建—函—055和069工程联系函、广东联**限公司钢管报价表、飞雕K10系列；拟证明水电安装主要材料应该调差，增加部分工程造价为44529.08元。

混凝土添加剂部分：7-1、单位工程竣工结算汇总表、分部分项工程量清单计价表及其人工、主要材料、机械汇总表；7-2、湖南省建设工程工程量清单办法及统一解释汇编（第12条）；7-3、民事调解书、湖北增值税普通发票NO00883638至NO00883646、NO01899283、NO01899284、NO04442094、NO00869509、NO01904417、NO01200850共计15张发票；拟证明该项工程造价应当增加2419743.14元，原审定价过低。

人工工资调差部分：8-1、单位工程投标报价汇总表同、分部分项工程量清单与计价表；8-2、湖南省建设厅文件湘建价（2007）236号《关于全面实行工程量清单计价的有关规定的通知》、湖南省建设厅文件湘建价（2007）402号《关于发布湖南省各市州建设工程人工工资单价的通知》、湖南省住房和城乡建设厅湘建价（2009）396号《关于发布2010年湖南省建设工程人工工资单价的通知》；8-3、双方备案合同；拟证明涉案工程人工单价按市场价计取，应当增加人工费调差4201360.75元。

调增“修正”部分，张家界增辉建设工程咨询有**公司出具的对《张家界国际旅游商业城工程结算审核意见书》进一步修正；拟证明调增造价672397.77元。

劳保基金部分，《湖南省建设工程造价管理办法》、《湖南省住房和城乡建设厅关于进一步明确我省建筑行业劳保基金管理相关事项的通知》，拟证明被告不缴纳劳保基金损害原告利益，且应当进入总造价。

被告张家**有限公司发表质证意见如下：对第1组证据的举证时限没有异议，质证意见与原来意见一致；对第2-8组证据系逾期举证；对第9、10组没有异议。

经评议认为，原告提交的第1组证据中1、3、5、7、8、9、10号证据及第9组证据本院予以采信；原告提交的第2组证据虽能证实确需排水及抽水台班总量的事实，但没有提供双方认可的计价的证据，本院不予采信；第3组和第4组证据虽能证实确实进行了施工，但造价系单方制作，本院不予采信；第5组证据安装签证不明，工程量不清，造价系单方制作，本院不予采信；第6组证据安装主材调差部分，未提供双方认可的价格单，本院不予采信；第7组证据调解书所确认的事实与原告所提供的发票相矛盾，不予采信；第8组证据备案合同约定的结算方式为综合单价包干，并不能证明是按市场计取，本院不予采信；第10组证据两份文件的真实性本院予以采信，但对其要证明的目的，本院不予采信。

本院拫据采信的证据及当事人的陈述，可以确认以下事实：

2011年10月23日，原、被告双方签订《张家界国际旅游商业城人工挖孔灌注桩和基坑支付工程合同》（合同编号：晟字2011第027号），合同约定工程内容为基坑支护约1000米，人工挖孔*约8000立方米，共785根，随后，原告进场进行施工。2013年3月7日，双方签订《张家界国际旅游商业城人工挖孔灌注桩和基坑支付工程合同结算确认表》，经对审结算，确认该部分工程造价为7873384.92元。

2012年1月6日，原告湖南**有限公司与被告张**有限公司签订《张家**有限公司国际旅游商业城项目施工总包框架协议书》，协议第一条约定，工程名称：张家界国际旅游商业城；建设规模：项目总面积143803.7平方米，框架结构，地上17层，地下1层，其中包括已建8幢多层建筑未完成部分（建筑面积为36243平方米），建设地点为湖南省张家界市永定区官黎坪火车站广场；第二条约定承包方式及范围：承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全的形式：承包范围为施工图纸范围内的土建及水、电安装、暧通工程（除打桩工程、土建二层装修、地下室围护、土方挖填外工程），其中门窗工程、外墙面砖及幕墙、电梯、防火门、防火卷帘门、室外工程、消防由业主指定分包；第三条质量要求为合格；第四条约定工期要求：本工程工期16个自然月，开工日期以监理下达开工指令为依据，合同工期考核以竣工验收合格（质检站出具质检报告）为准；第五条协议价款：本工程采用费率承包，暂估工程价为150000000元，本工程包括税金、利润、预备费、其它直接费等等；第六条第一款约定工程结算以施工图为依据，包括主材等按实结算后下浮8%，第二款取费标准，定额（消耗量标准）按现行湖南省消耗量标准及现行配套文件，市政道路、给排水按2006年《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》《湖南省安装工程消耗量标准》，人工工资单价按湘建价第（2009）396号文中市场工资单价计取，若施工期间有政策性调整文件发布，则按新文件的市场工资单价执行，取费按湘建价（2009）406号文件计取，若施工期间有政策性调整，按新的调整文件执行，第三款约定了材料供应、结算，本工程商品混凝土、钢材按合同工期的前12个月的平均信息价结算。安装工程的设备、配电箱、水泵为甲供，承包人收取甲供材料价5%的材料保管费（除电梯、空调主机外），安装工程材料价格套用《湖南省造价信息》，其它材料按施工同期造价信息计算，无信息价材料以建设单位签证的联系单为准；第四款约定了分包工程，本工程的铝合金窗及幕墙、防火门、防火卷帘门、外墙涂料、外墙石材工程、消防工程均为建设单位分包，总包人收取管理配合费为：铝合金窗及幕墙10元／㎡，防火门5元／㎡，外墙涂料、外墙石材5元／㎡，消防工程按直接费2%收取（以上费用包括总包管理费、规费、保险费、施工技术资料），施工用水、用电等费用按实际收，分包人仓库、宿舍自行解决，层面瓦片由建设单位提供，消防工程设计图纸审查由专业承包单位负责，质量验收由项目责任承包人负责验收合格并承担测试等相关费用；第七条工程款支付，本工程采用结点付款方式，8栋已建工程的未完工程按发包方要求工期按时完成，按完成量的70%；新建工程正负零完成后15天内支付已完工程量的70%，三层顶面完成后15天内支付已完工程量的70%，十层顶面面完成后15天内支付已完工程量的70%，主体验收合格后15天内支付已完工程量的70%，铝合金窗框安装完成后15天内支付已完工程量的70%，竣工验收合格（质检站出具质检报告）后15天内支付已完工程量的80%，竣工验收并结算完成后15天内支付已完工程量的95%，其余5%作为质量保修金，发包人逾期支付进度款时，按同期银行垡利率计算利息；第八条约定按总造价的5%，质量保证金的退还时间：竣工验收合格满一年七天内返还保修金的30%，二年后七天内返还保修金的30%，三年后七天内返还保修金的30%，余下10%在竣工验收后五年后七天内返还；第九条履约保证金，本协议经双方签字盖章后，于2012年1月10日前交纳1000万元履约保证金，履约保证金返还时间：正负零以下工程验收合格后十日内返还300万元，主体工程验收后十日内返还300万元，竣工验收合格（质检站出具质检报告）后十日内返还100万元，结算完毕后十日内支付剩余（扣除违约金）部分保证金，履约保证金不计息。第十一条约定：本协议与招投标工程完成后所签订的《施工合同》具有同等的法律效力。

2012年5月28日，双方签订晟字2012第037号《张家界国际旅游商业城建设工程施工总承包合同》，工程内容：项目用地分东区、西区、中部景观通廊三部分，总建筑面积107960.06平方米（包括下沉商业广场建筑3914.08平方米），由建设A3＃－A4＃栋、B4＃栋、C1＃－C3＃栋、D1＃－D2＃栋共8个地上单体建筑、1个中部通廊（下沉广场）、2个地下车库与设备用房（东、西区各一个）及室外辅助配套设施工程组成。该合同约定的承包范围与双方签订的《张家**有限公司国际旅游商业城项目施工总包框架协议书》的承包范围一致。合同价款暂定139754688.35元，具体结算价按实结算，具体结算方式见《张家**有限公司国际旅游商业城项目施工总包框架协议书》，合同约定工期为480天，发包人委托的监理人为张家界市建设监理有限责任公司，监理人委托的总监理工程师为张**，承包人派驻的项目负责人为韩**。

同日，双方又签订《张家界国际旅游商业城建设工程施工总承包合同》，此合同为备案合同，合同约定，整个项目暂定价为139754688.35元，该合同第5条2项约定，合同价款为综合单价包干，综合单价见承包人的投标报价书，其他内容与第1份合同内容一致。

2012年7月18日，原告湖南**有限公司进场进行施工，并成立了“湖南**有限公司张家界国际旅游商业城项目部”。

2014年8月30日，经原、被告及监理单位代表现场检查，三方确定湖南**有限公司对张家界国际旅游商业城部分工程甩项，部分需要整改项目由湖南**有限公司整改，并对具体工程量进行了汇总。后双方因结算发生纠纷，2014年12月18日，张家界市住建局执法监察大队组织原、被告等相关部门，主持召开张家界国际旅游商业城工程结算纠纷问题协调会，关于结算达成：一、委托中介机构审核，二、提交工程结算资料，三、补齐现场签证资料，四、安排专人配合审核，结算计价方法暂按备案合同计算。

尔后，原告湖南**有限公司和被告张**有限公司共同委托张家界增辉建设工程咨询有**公司对所涉工程结算进行计价审核，三方约定《建设工程造价咨询合同》约定服务范围：“根据委托方提供的双方确认好的工程量、签证、联系函及现场书面描述等资料对该工程竣工结算进行计价审核。

2015年1月9日，张**造价站组织原、被告等各方召开张家界国际旅游商业城工程结算纠纷问题协调会，原、被告双方均同意结算计价方法调整为该工程结算采用按实结算工程价款，并明确了结算依据，对于人工工资按施工同期发布的人工工资调整文件执行，人工工资单价按合理价取定（最低工资单价与市场工资单价的平均值）。后原、被告双方共同委托张家界增辉建设工程咨询有**公司对张家界国际旅游商业城进行工程价款结算进行审核。

2015年7月10日，张家界增辉建设工程咨询有限责任公司出具张**价审字（2015）07号张家界国际旅游商业城工程结算审核意见书，该工程总价为169611211.60元，其中无争议造价为165964935.90元，有争议造价为3646275.73元。

2015年7月29日，张家界增辉建设工程咨询有限责任公司拫据被告提出异议，对《张家界国际旅游商业城工程结算审核意见书》进行修正，核减工程款222811.56元。

2015年11月6日，张家界增辉建设工程咨询有限责任公司拫据原告提出异议，对《张家界国际旅游商业城工程结算审核意见书》进一步修正，增加造价672397.77元。

双方在调解过程中，本院据案情需要，要求张家界增辉建设工程咨询有限责任公司按市场单价核算人工费，张家界增辉建设工程咨询有限责任公司计算出需调增4866930.42元。

2014年10月15日，双方确认支付工程款及退付保证金共计141954400元（其中退付保证金850万元），2014年5月7日，三**司项目负责人刘**借款200000元，2014年11月19日，刘**借工程款100000元，2014年12月3日收到履约保证金500000元，2014年12月22日借支工程款42400元，2015年2月16日支付工程款500000元，2011年10月22日至2012年1月4日产生水电费合计68630元，2012年1月5日至2月28日水电费合计118124元，除返还的保证金外，被告张家**有限公司已付工程款134483554元。

2015年7月29日，原、被告双方签订协议，张家**有限公司以其未销售的房产52套担保支付农民工工资11215298元。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程合同具体是指施工人完成工程的建筑安装工作，发包人验收后，接受该工程并支付价款的合同。本案争议的焦点为：一是本案结算依据及工程款认定的问题；二是涉案工程未竣工验收，合同应否解除的问题；三是能否判令被告张家**有限公司直接向原告支付劳保基金的问题；四是原告是否享有工程价款优先受偿权的问题。

关于本案结算依据及工程款认定的问题

被告张家**有限公司经过邀请招标，于2012年5月28日与湖南**有限公司签订了两份《张家界国际旅游商业城建设工程施工总承包合同》，两份合同区别在于结算方式不同，原告主张本案适用备案合同，但备案合同所约定的结算计价方法是按综合单价包干，综合单价见承包人的投标报价书计算，另一份合同约定据实结算。在诉前的具体结算过程中，原、被告双方均同意结算计价方法采用按实结算工程价款，在诉讼中，原告湖南**有限公司亦同意以张家界增辉建设工程咨询有**公司出具的张**价审字（2015）07号张家界国际旅游商业城工程结算审核意见作为结算的基本依据，因而本案的结算应按双方签订的约定按据实结算之合同及与之相应的之前于2012年1月6日签订的《张家**有限公司国际旅游商业城项目施工总包框架协议书》作为结算依据。对于原告湖南**有限公司所完成的工程量，据2015年7月10日，张家界增辉建设工程咨询有**公司出具张**价审字（2015）07号张家界国际旅游商业城工程结算审核意见书所确认的该工程无争议造价为165964935.90元，减去2015年7月29日张家界增辉建设工程咨询有**公司拫据被告提出异议进行修正应核减工程款222811.56元，加上2015年11月6日，张家界增辉建设工程咨询有**公司拫据原告提出异议进行修正应增加的造价672397.77元，加上按市场单价核算人工费，张家界增辉建设工程咨询有**公司计算出需调增4866930.42元，被告对有争议造价3646275.73元虽提出有异议，但所涉项目系原告完成是不争事实，只是相关手续欠缺，该部分应计入造价。此案总造价为165964935.90-222811.56＋672397.77＋4866930.42＋3646275.73=174927728.26元。因本案系按被告提交的合同约定的结算方式作为结算依据，据《张家界国际旅游商业城建设工程施工总承包合同》第一部分第五条及《张家**有限公司国际旅游商业城项目施工总包框架协议书》第六条第一款按实结算后下浮8%的约定，被告张家**有限公司主张在结算总价款上下浮8%的请求有合同依据，本院予以支持；本案确定最后结算价为174927728.26元×92%=160933509.99元，加上双方确认的张家界国际旅游商业城人工挖孔灌注桩和基坑支付工程造价7873384.92元，全案合同总造价为168806894.92元，减去已付工程款134483554元，尚欠工程款34323340.92元。2014年8月30日，原告湖南**有限公司虽对张家界国际旅游商业城部分工程经协商进行了甩项，但整个工程并未竣工验收，对于已完成工程项目，双方尚在结算中，原告湖南**有限公司主张自2014年8月30日起至判决生效之日按日千分之三的比例计算逾期付款违约金的请求无事实和法律依据，本院不予支持；对于原告湖南**有限公司主张的抽水台班、天桥、马头墙、安装签证、安装主材费、总包服务费等费用因证据不足，本次结算本院未予支持，对此次未进入结算的内容，原告湖南**有限公司在补强证据后可另行主张。

二、涉案工程未竣工验收，合同应否解除的问题

合同签订后，原告湖南**有限公司已按照设计要求完成了绝大部分工作任务，被告张家**有限公司也支付了绝大部分工程款，因为多方原因，工程尚未竣工验收，原告应积极努力完成未完成工作，如整理资料为竣工验收作好准备工作。原告湖南**有限公司请求判令解除与被告张家**有限公司于2012年5月28日签订的关于张家界国际旅游商业城项目《建设工程施工合同》没有合同依据，也无法定理由，因而对其请求，本院不予支持。

三是能否判令被告张家**有限公司直接向原告支付劳保基金的问题

按照《湖南省住房和城乡建设厅转发住房和城乡**设部办公厅〈关于进一步加强建筑工程施工许可管理工作的通知〉》（湘建建（2014）205号）文件规定，各级劳保基金管理机构先按建筑安装工程中标价的3.5%向建设单位预收劳保基金，工程项目竣工结算后由建设单位按工程决算价与当地劳保基金管理机构结算劳保基金，实行多退少补。上述规定对建筑工程劳保基金是实行统一管理，统一由建设行政主管部门向建设单位从工程投资中收取，原在建筑安装定额中所列劳动保险基金费用项目取消，建设单位不再向承包工程的施工企业支付劳保基金，据此，被告张**有限公司应按相关规定向劳保基金管理机构缴纳劳保基金，而不是向湖南**有限公司直接支付，因而原告湖南**有限公司请求判令被告张**有限公司直接支付劳保基金可得费用5325390.39元的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。

四、原告能否享有工程价款优先受偿权的问题

建设工程优先受偿权是由法律直接规定的，是指当与其他债权人的权利冲突时，优先于其他债权人受偿的权利。优先受偿权的适用条件是建设工程承包人必须依照合同约定履行了全部义务，建设工程必须按期完工并经验收合格，竣工验收是工程交付使用前的必经程序，也是发包人支付价款的前提，因为建设工程只有在竣工验收合格的情况下，合同债权的数额才能确定，发包人方能按照约定支付工程价款，本案所涉工程未经竣工验收，原告湖南**有限公司不得行使优先受偿权，原告依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定和《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》主张优先受偿权，因其主张的条件尚未成就，本院依法不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：

裁判结果

被告张家**有限公司在原告湖南**有限公司将位于湖南省张家界市永定区官黎坪火车站广场国际旅游商业城竣工验收合格后一个月内支付下欠工程款34323340.92元；

驳回原告湖南**有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费734300元，诉讼保全费5000元，共计739300元，由原告湖南**有限公司负担369650元；由被告张**有限公司负担369650元。

如果未按照判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南**民法院。

裁判日期

二〇一六年二月四日