上诉人湖南芷江和翔**限公司与上诉人谭**、原审第三人向辉建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人湖南芷江和翔**限公司与上诉人谭**、原审第三人向*建设工程施工合同纠纷一案，二上诉人不服湖南省**人民法院2015年8月27日作出的（2014）芷民一初字第471号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年11月25日公开开庭审理了本案。湖南芷江和翔**限公司委托代理人吴**、谭**及其委托代理人冉宏高、向*的委托代理人龙齐海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

湖南省**人民法院一审认定：2005年2月，被告谭**以芷江侗**工程公司（已注销）的名义，与芷江**加工厂签订建筑工程承包合同，由被告承包建设芷江鸭系列产品深加工扩建项目工程。芷江**加工厂为第三人向*投资的个人投资企业，后于2006年6月30日注销。湖南芷江和翔**限公司成立于2005年10月27日，芷江**加工厂在注销前其资产包括被告承包建设的芷江鸭系列产品深加工扩建项目工程整体移交给湖南芷江和翔**限公司。湖南芷江和翔**限公司最初由第三人向*、杨**、吴**共同发起设立，芷江**加工厂的资产整体移交后，该资产作为第三人向*在湖南芷江和翔**限公司的投资。

被告谭**承包建设的芷江鸭系列产品深加工扩建项目工程经验收后不久，原告就以工程存在质量问题向原工程监理单位怀化市铭**限责任公司反映，怀化市铭**限责任公司就该问题对湖南芷江和翔**限公司及芷江侗族自治县建设工程质量监督站提出意见。2009年，被告谭**以工程款纠纷对第三人向*提起诉讼，湖南芷江和翔**限公司对此提出答辩意见。

芷江鸭系列产品深加工扩建项目工程分为两部分：一部分为有设计图纸的工程，包括综合办公楼、深加工车间、宰杀分割车间及冷库；另一部分为无设计图纸的工程，包括锅炉房、水塔及浴室。芷江鸭系列产品深加工扩建项目工程经鉴定有如下质量缺陷：1、综合办公楼。综合办公楼挑檐破损开裂有漏水痕迹，屋面板与梁、板与板连接处产生裂缝。以上破损及裂缝属主体结构缺陷应进行处理。处理方案为：对裂缝采用结构胶灌缝外贴碳纤维片加固处理；处理费用为20029.5元；2、深加工车间。深加工车间挑檐渗水，屋面板与梁连接处产生裂缝，普通烧结粘土砖、砌筑砂浆抗压强度不满足原设计要求；以上破损及裂缝属主体结构缺陷应进行处理。处理方案为：对挑檐板、屋面板裂缝采用结构胶灌缝外贴碳纤维片加固处理；对普通烧结粘土砖、砌筑砂浆抗压强度不满足原设计要求的处理为1层窗台以下墙体采用钢丝网水泥纤维复合砂浆加固处理；处理费用为84933.4元；3、宰杀车间。宰杀车间屋面板与梁连接处产生裂缝，多处墙体开裂，普通烧结粘土砖、砌筑砂浆抗压强度不满足原设计要求；以上破损及裂缝属主体结构缺陷应进行处理。处理方案为：对屋面板裂缝采用结构胶灌缝外贴碳纤维片加固处理；对普通烧结粘土砖、砌筑砂浆抗压强度不满足原设计要求的处理为1层窗台以下墙体采用钢丝网水泥纤维复合砂浆加固处理。墙体开裂处理为裂缝两侧各300毫米范围内采用钢丝网水泥纤维复合砂浆加固处理；处理费用为108971.4元；4、冷库。冷库多处墙体开裂，砌筑砂浆抗压强度不满足原设计要求；以上缺陷属主体结构缺陷应进行处理。处理方案为：对砌筑砂浆抗压强度不满足原设计要求和开裂的内胎墙体采用钢丝网水泥纤维复合砂浆加固处理；处理费用为62498.8元；5、锅炉房。锅炉房普通烧结粘土砖、砌筑砂浆抗压强度不满足正常使用要求；以上破损及裂缝属主体结构缺陷应进行处理。处理方案为：墙体采用钢丝网水泥纤维复合砂浆加固处理；处理费用为45672.2元；6、水塔。水塔底板钢筋锈蚀外露属主体结构缺陷应进行处理，处理方案为：水塔底板采用钢丝网水泥纤维复合砂浆加固处理；处理费用为16914.95元7、浴室。浴室多处墙体开裂，普通烧结粘土砖、砌筑砂浆抗压强度不满足正常使用要求，以上破损及裂缝属主体结构缺陷应进行处理，处理方案为：对墙体采用钢丝网水泥纤维复合砂浆加固处理；处理费用为28845.6元。以上费用共计367865.85元。

一审法院认为

湖南省**人民法院一审认为，本案争议的焦点有以下几个：一、原告的诉讼主体是否适格。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条（一）项规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，芷江**加工厂在注销前其资产包括被告谭**承包建设的芷江鸭系列产品深加工扩建项目工程均移交给湖南芷**限公司，芷江鸭系列产品深加工扩建项目工程房屋产权证并办理在湖南芷**限公司名下，该资产作为第三人向*在湖南芷**限公司的投资。被告谭**承包建设的芷江鸭系列产品深加工扩建项目工程已作为湖南芷**限公司的财产，基于该财产所产生的权利，湖南芷**限公司可作为权利人进行主张，故湖南芷**限公司与本案有直接利害关系，其作为原告的主体是适格的。二、原告的诉请是否超过诉讼时效。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年。权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，自提出请求时起，诉讼时效中断。被告谭**承包建设的芷江鸭系列产品深加工扩建项目工程验收后不久，原告湖南芷**限公司就以工程存在质量问题向原工程监理单位怀化市铭城建设工程监理有限责任公司反映。被告谭**于2009年以工程款纠纷提起诉讼后，原告湖南芷**限公司并提出答辩意见。故原告湖南芷**限公司在法定期限内提出主张符合法律规定。三、被告是否应当承担责任。《中华人民共和国建筑法》第六十二条规定：建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。被告谭**承包建设的芷江鸭系列产品深加工扩建项目工程虽已竣工验收合格，并已交付使用多年，但被告谭**仍应对其建设的工程质量承担保修责任。四、被告应承担责任的范围。（一）有设计图纸的部分。芷江鸭系列产品深加工扩建项目工程经鉴定有相应的质量缺陷，对于有设计图纸的综合办公楼、深加工车间、宰杀分割车间及冷库，其出现的质量问题责任在于被告谭**，故对该部分的维修，被告谭**应承担全部责任，但原告在以上工程出现质量问题后，在与被告协商没有结果的情况下，应及时自行采取相应方式、方法进行合理修缮，所发生的合理修缮费用再行向被告主张权利，以防止损失的扩大，而原告未采取积极主动措施而放任事情的发展，造成现有的损失，故原告亦应承担相应的责任，综合全案考虑，原告应承担50%的责任为宜。（二）无设计图纸的部分。对于无设计图纸的锅炉房、水塔及浴室，因其质量问题为主体结构缺陷，依据承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任的法律规定，被告谭**应承担全部责任，但原告在以上工程出现质量问题后，在与被告协商没有结果的情况下，应及时自行采取相应方式、方法进行合理修缮，所发生的合理修缮费用再行向被告主张权利，以防止损失的扩大，而原告未采取积极主动措施而放任事情的发展，造成现有的损失，故原告亦应承担相应的责任，综合全案考虑，原告应承担50%的责任为宜。

综上所述，原告湖南芷江和翔**限公司提出要求被告谭**对其所修建的工程进行维修的主张符合相关法律规定的部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条、第一百三十一条、《中华人民共和国建筑法》第六十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决：一、被告谭**给付原告湖南芷江和翔**限公司维修费183932.93元（367865.85元×50%）；二、驳回原告湖南芷江和翔**限公司的其他诉讼请求。案件受理费5800元，财产保全费2360元，由原告湖南芷江和翔**限公司承担4080元，由被告谭**承担4080元。

上诉人诉称

湖南芷**限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人对该工程的严重质量问题没有过错，对经依法确定的修复数额，被上诉人应全额承担。2、湖南**定中心的鉴定结论具有合法、科学的权威性，一审法院不具有该领域相应专业知识，认定鉴定费用包含扩大损失的部分不当。请求撤销芷江侗族自治县人民法院（2014）芷民一初字第471号判决，改判被上诉人赔偿上诉人367865.85元，由被上诉人承担鉴定费及诉讼费。

谭**不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决未采信重新鉴定意见，而采信湖大的违法鉴定意见，属于采信鉴定违法。湖大的鉴定人违反鉴定程序未进行现场检测和鉴定造价无资质；违反《民用建筑可靠性鉴定标准》的相关规定；鉴定范围超过被上诉人主张和申请的质量问题范围。2、一审判决将被上诉人交付的符合双方约定质量标准、发包方已使用十年的工程，支持被上诉人诉称质量问题主张，属于适用司法解释错误。书面合同的建设施工项目于2005年10月20日经验收合格，符合施工合同约定的工程质量；未签订书面合同附加的建设施工是按被上诉人的要求进行施工的，应认定施工质量符合双方约定的质量；根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，应当驳回被上诉提出的质量不合格的主张。3、一审判决违反合同约定的施工责任范围、质量保修期和**务院规定的质量保修期限，要求上诉人承担超过保修期限的保修责任，属于适用《建筑法》第六十二条错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担全部诉讼费和财产保全费。

向*同意湖南芷**限公司的上诉意见。

在二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院查明

经审理查明：涉案建筑工程有设计图纸的工程系2005年2月签订《建筑工程承包合同》，合同除约定工程承包范围、工程造价、施工工期、双方责任等外，还对工程质量、保修内容、范围及期限进行了约定，其中工程质量要求“工程质量必须符合国家《工程施工质量验收规范标准》…”，对保修的内容、范围和期限的要求为“凡属乙方施工的工程内容，工程竣工验收后确因乙方施工质量所导致的质量问题，由乙方负责免费修理，造成重大质量事故，乙方应赔偿所有损失…”。施工过程中，经建设方与施工方协商增加了没有设计图纸的附属工程。主体工程于同年10月10日经验收合格，并与附属工程一起陆续投入使用。之后，建设方以工程存在质量问题，要求施工方返修而发生争议。诉讼到一审法院后，湖南芷**限公司提出了工程质量及返工费用损失鉴定申请，经三方协商同意，一审法院于2010年7月19日根据鉴定申请的要求委托湖南**定中心对涉案工程进行鉴定，委托鉴定事项：为确定湖南芷江和翔鸭系列产品深加工扩建项目工程（综合办公楼、深加工车间、宰杀分割车间、冷库、锅炉房、水塔、浴室）是否存在质量问题，造成工程质量问题的原因，提出返工修复方案，工程返工费用。该鉴定中心鉴定人员唐**、卜良桃于同年7月29日、30日在法院工作人员及建设方、施工方代表陪同下到建筑工程现场勘验取样，并对存在质量问题的相关工程进行了照像。在现场，各方对鉴定中心的现场勘验取样程序未提出异议。2010年8月16日，该鉴定中心出具湖大司鉴（2010）建鉴字第25号鉴定意见，认为工程质量问题主要是砖、砂浆抗压强度不满足原设计要求、相关连接处处理不当等原因造成，提出了处理方案和处理费用。同年12月27日，该中心就处理费用由具有建筑工程造价资质的鉴定人邓**、仇一颗进行了补正鉴定，出具了补正意见。由于谭**一方对该鉴定意见提出异议，并要求重新鉴定，一审法院根据谭**的要求于2011年12月6日委托武汉市建**心有限公司司法鉴定所对涉案工程进行鉴定，委托鉴定事项：对湖南芷江和翔鸭系列产品深加工扩建项目工程的综合办公楼、深加工车间、宰杀分割车间和冷库工程施工质量进行重新鉴定，并依照《民用建筑可靠性鉴定标准》对被鉴定房屋作出安全性等级评定。同年12月23日，该司法鉴定所派员到现场检测，也对相关存在质量问题的工程进行了拍照，并于2012年2月20日出具武建质检司鉴所（2011）鉴字第009号司法鉴定意见书，鉴定意见认为涉案工程的安全等级不低于BSU级，同时指出工程的相关质量问题，如深加工车间15／B-D轴砌筑砖抗压强度不合格、相关工程部分存在裂缝、屋面渗漏、施工处理措施不当等，建议补做瓦面、重做屋面防水、对墙体裂缝进行处理等，但对处理工程质量的费用没有给出意见。其他事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：根据建设方与施工方发生争议的基本事实，可以确认本案的主要争议焦点在于涉案建筑工程是否存在质量缺陷、两个司法鉴定意见应如何采信以及如何划分责任。本案涉及到有设计图纸的主体工程和无设计图纸的附属工程两部分，主体工程虽经验收合格并交付使用，但依照《中华人民共和国建筑法》第六十二条关于建筑工程实行质量保修制度的规定及双方承包合同的约定，确属施工质量所导致的质量缺陷，谭**作为施工方应承担维修责任。附属工程虽无设计图纸，其工程质量也应参照承包合同的工程质量要求进行施工，交付符合质量要求的附属工程，该附属工程如存在施工质量缺陷，谭**亦应承担相应维修责任。本案所涉主体工程经湖南**定中心和武汉市建**心有限公司司法鉴定所分别鉴定，确实存在质量缺陷；附属工程经湖南**定中心鉴定亦存在质量缺陷，因此，涉案工程存在质量缺陷是客观存在的事实。关于如何采信鉴定的问题。两家鉴定机构均是根据一审法院的委托要求作出的鉴定，但一审法院又是依据各方当事人的申请要求进行的委托，因而两家鉴定机构的鉴定侧重点不同，依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”的规定，湖南**定中心作为一审法院委托的具有相应资质的鉴定机构，鉴定基本程序合法，鉴定过程、技术分析、鉴定依据在鉴定意见中均有明确的体现，鉴定意见客观，符合本案双方对工程质量发生争议的实际，应当作为审理本案的依据，一审法院采信该鉴定中心的鉴定意见恰当；武汉市建**心有限公司司法鉴定所的鉴定虽然也对涉案工程存在质量缺陷提出了意见和建议，但没有对维修费用提出意见，且其主旨意见是涉案工程的安全等级，而湖南芷**限公司并未就工程安全性等级提出诉讼请求，因而，该司法鉴定所的鉴定意见偏离了本案的主要争议事实，一审法院未予采信正确。关于如何划分责任的问题。因本案涉及有设计图纸的主体工程和无设计图纸的附属工程两部分。有设计图纸的主体工程，施工方应根据承包合同的要求全面履行合同义务，保证工程质量，现发生施工质量缺陷导致相关工程需维修，谭**作为施工方对于发生的合理修缮费用应承担主要责任，湖南芷**限公司作为涉案工程的业主在使用过程中发现工程质量问题，应妥善保存证据后及时维修，也是避免造成更大损失的行为，符合《中华人民共和国合同法》的相关规定，因此，湖南芷**限公司也应承担一定责任。对于无设计图纸的附属工程，双方仅是口头约定，对于工程价款、工程质量均有争议，属于约定不明，现发生质量缺陷争议，湖南芷**限公司应承担主要责任，谭**承担次要责任。综合全案事实，谭**对涉案工程质量缺陷应承担主要责任，湖南芷**限公司承担次要责任。

综上，湖南芷江和翔**限公司的部分上诉理由成立，应予支持。谭**的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院认定本案的主要事实清楚，证据确实充分，证据采信恰当，但责任划分不分主次欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定：判决如下：

二审裁判结果

一、维持芷江侗族自治县人民法院（2014）芷民一初字第471号民事判决的第二项，即驳回原告湖南芷江和翔鸭业有限公司的其他诉讼请求；

二、撤销芷江侗族自治县人民法院（2014）芷民一初字第471号民事判决的第一项，即被告谭**给付原告湖南芷江和翔鸭业有限公司维修费183932.93元及案件受理费、财产保全费的负担；

三、谭**给付湖南芷**限公司涉案工程维修费257506元，其余维修费用由湖南芷**限公司自己承担。

一审案件受理费5800元、财产保全费2360元，二审案件受理费5800元，共计13960元，由谭**负担9772元，湖南芷江和翔鸭业有限公司负担4188元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十七日