梁**与于光明、于清华合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人梁**与被上诉人于光明、于**因合同纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2015）祁*初字第785号民事判决，于2015年9月28日通过一审法院向本院提出上诉。湖南省祁阳县人民法院于同年11月11日移送案卷，本院于同日立案受理本案，依法由审判员李**担任审判长，与审判员郑**、李*组成合议庭，于2015年12月2日在本院第三审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员唐*担任法庭记录。上诉人梁**及其委托代理人冯**、被上诉人于光明、于**及两上诉人共同委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：二被告（反诉原告）于**、于**从鸿腾**限公司承包了祁阳经开区信息产业园和灯塔公租房小区的场地平整工程后，将两个工程的石方爆破工程承包给原告（反诉被告）梁**，双方分别于2013年7月29日和2013年9月20日签订了石方爆破协议，双方实际按2013年9月20日所签订的《石方爆破协议》履行各自职责，该协议的主要内容为：乙方（原告梁**）包工包料承包石方爆破工程，甲方（被告于**、于**）按6.9元／立方米结算工程款给乙方，工程量按指挥部工程科的土石方测绘比例91%结石方数量及依据财政评估结算书工程量，付款方式按乙方每月实际爆破石方工程量结算合同价40元／车，每10天结帐一次，双方另约定了奖惩措施。《协议》签订后，原告即带施工队进行石方爆破，到2014年12月上述两处石方爆破工程结束。经相关部门验收核算：经开发区信息产业园总土石方量为215312.60立方米，其中石方量为112870.10立方米，土方量为102442.50立方米；灯塔公租房小区总土石方量为107908立方米，土方量为51917.10立方米，石方量为55990.90立方米。2015年2月17日经双方结算，原告（反诉被告）在被告（反诉原告）处共支取工程款1215064元。

一审法院认为

原判认为：原、被告双方的争执焦点是工程量如何计算的问题。原、被告在合同中约定“工程量按指挥部工程科的土石方测绘比例91%结石方数量及依据财政评估结算书工程量”。原告（反诉被告）认为两处的土石方总量应为323220.60立方米，二被告（反诉原告）认为是168861立方米。上述双方所提供的土石方数据均为祁阳县勘查测绘院在原告完工后所确定的工程总量，对此数据原、被告双方不持异议。经庭审查明原告所提供的土石方工程总量包括其未进场开展爆破之前的松石和土方在内，此工程量不属原、被告双方所签订的协议约定的内容，原告据此要求由二被告按照协议约定给付工程款的请求与事实不符，该院不予支持；二被告所提供的土石方的数据为原告完成土石方爆破工程总量，财政评估也是以此为依据计算石方总量，故原、被告双方应以此为据进行结算工程价款。双方协议约定的土石方实际属原告为二被告爆破挖运的石方。原告爆破挖运石方总量为168861立方米，按照协议约定，以91%比例计算石方量，但二被告在财政评估结算中按94%的比例计算石方，故原、被告双方亦应以94%的比例计算石方数量为宜，原告的石方量为168861×94%=158729.34立方米。按每立方米6.9元计算，二被告应付原告工程价款为1095232元。原告已实际领取1215064元，其超出部分119832元应当返还，故二被告的反诉请求成立，该院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十条、《中华人民共和国合同法》一百零七条、《中华人民共和国物权法》第二百四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）梁**要求二被告（反诉原告）于光明、于**给付81万元工程款的诉讼请求；二、由原告（反诉被告）梁**在本判决书生效后十日内返还被告（反诉原告）于光明、于**人民币119832元。案件受理费11900元，反诉费2300元，合计14200元，由梁**承担13200元，于光明、于**承担1000元。

上诉人诉称

宣判后，原审原告梁**不服，上诉称：1、双方签订的《石方爆破协议》第四条约定，工程量按指挥部工程科测绘出来的土石方总方量的91%折算；2、“土石方”与“土方”是两个完全不同概念，且双方约定的爆破单价只有6.9元／m3，远远低于被上诉人承包的石方价格，一审判决按石方数量的94%计算工程量明显不当；3、根据爆破协议，上诉人按每月实际爆破工程量结算合同价款，每10天结账一次，不可能出现多付工程款的事实；请求二审法院撤销原判，改判由二被上诉人共同给付上诉人石方工程款人民币810000元。

被上诉人辩称

被上诉人于光明、于清华答辩称：1、双方签订的协议为“石方爆破协议”，上诉人签订协议的目的是石方爆破，故工程量应按工程科结算出来的石方量再按91%结算；2、双方签订协议之前，二被上诉人已挖掘运走两处石头山上的面土；3、依协议应结算工程款1095232元，上诉人已领1215064元，显然已多领取工程款，故一审法院判决上诉人返还多领取的工程款198323元理由充分；综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审期间，上诉人梁**未向本院提交新的证据，二被上诉人提交了四份证据：1、于四元出具的证明；2、文凌志出具的证明；3、邓**出具的证明；4、祁阳县勘察测绘院测量验收数据；证据1、2、3、4拟证实，在签订《石方爆破协议》之前，石头山的面土已经挖掘运走；5、补充协议，拟证实附近工地2014年爆破价格。

上诉人梁**质证意见：1，证据1、2、3是证人证言，证人没有出庭接受质询，对真实性无法核实，不能作为定案依据；2，证据4不属于新证据，这是在一审开庭前就已存在的证据；3，证据5与本案无关，只能供法院参考。

本院认为

本院认证认为：二被上诉人提供的并非一审庭审结束后新发现的证据，且证据1、2、3证人未出庭作证，形式要件不合法，证据4系双方均予认可的涉案土方和石方数量，证据5与本案无关联性，故本院对上述证据不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为：本案的焦点是涉案工程款如何计算。上诉人与被上诉人于2013年9月20日签订的《石方爆破协议》是双方真实意思的表示，且内容没有违反法律规定，双方当事人应当依照约定履行各自的义务。涉案工程完工后，经测量经开发区信息产业园总土石方量为215312.60m3，其中石方量为112870.10m3，土方量为102442.50m3；灯塔公租房小区总土石方量为107908m3，土方量为51917.10m3，石方量为55990.90m3，双方当事人对上述工程量并无争议，但上诉人梁**主张土方和石方两者之和的91%即为最终工程量；二被上诉人则认为，工程量应按上述石方量的91%计算。双方协议第四条约定，“爆破单价按6.9元／m3结算，工程量按指挥部工程科的土石方测绘方比例91%结石方数量及依据”，从上述协议行文内容意思分析，涉案工程量应按指挥部工程科测量的土方和石方数量总和的91%结算。众所周知，在山上进行石方爆破作业，或多或少要涉及土方工程，上诉人梁**不可能进行纯石方爆破作业；二被上诉人在爆破协议签订之前确已运走部分土方，但具体数量没有丈量，将二被上诉人在合同签订前已经运走的土方量亦计入上诉人工程量之列有失公平；因涉案现场已经发生变动无法复原重新丈量，故本院从公平原则出发，酌情判令将指挥部工程科测绘的土方数量一半计入上诉人完成的工程量，故上诉人应得工程款为1544890.19元［（112870.10＋102442.50÷2）m3×6.9元／m3×91%＋（55990.90＋51917.10÷2）m3×6.9元／m3×91%］，扣除梁**已经领取的1215064元，被上诉人于光明、于清华还应支付工程款329826.19元。故上诉人梁**提出“工程量按指挥部工程部工程科测绘出来的土石方总方量的91%折算”的上诉理由，本院部分予以支持。综上所述，原判认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省祁阳县人民法院（2015）祁*初字第785号民事判决第一、二项；

二、被上诉人于光明、于清华于本判决生效后十日内给付上诉人梁**工程款329826.19元；

三、驳回上诉人梁**其他诉讼请求；

四、驳回被上诉人于光明、于**的反诉请求。

如未按本判决指定的期限给付金钱义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14200元，二审案件受理费14200元，共计28400元，由上诉人梁**负担16200元，被上诉人于光明、于**负担12200元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十一日