戴**与浏阳市牛石出口礼花厂劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人戴**因与被上诉人浏阳市牛石出口礼花厂（以下简称牛石礼花厂）劳动争议纠纷一案，不服湖南**民法院作出的（2014）浏民初字第00977号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：牛石礼花厂系具备独立用工资格的单位。戴**自2011年6月15日入职牛石礼花厂从事商检、报检工作，双方未签订劳动合同，仅口头约定工资2500元／月，牛石礼花厂亦未为戴**办理社会保险手续。2013年1月18日至20日，牛石礼花厂称戴**无故旷工三天且一直无法联系到本人，1月20日16时24分，牛石礼花厂负责生产管理的人员晏**遂发短信给戴**，内容为：“戴**，你从明天开始不用来上班了，我叫财务上给你结算工资。”戴**收到短信后也再没来单位上班。2013年2月7日，戴**到牛石礼花厂处办理了工资结算手续。2014年1月13日，戴**向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、牛石礼花厂退还戴**被克扣的200元工资；2、支付未签订劳动合同的双倍工资差额17500元；3、支付加班工资6786.04元；4、补缴社会保险费共计14828元；5、支付经济赔偿金10000元；6、支付经济补偿金5000元。该会经审理后裁决如下：戴**自2013年1月18日起，视为自动离职，双方劳动关系终止；驳回戴**要求牛石礼花厂返还克扣200元工资的请求；驳回戴**要求牛石礼花厂支付未签订劳动合同的双倍工资差额17500元的请求；驳回戴**要求牛石礼花厂支付加班工资6786.04元的请求；驳回戴**要求牛石礼花厂补缴社会保险费共计14828元的请求；驳回戴**要求牛石礼花厂支付经济补偿金10000元的请求；驳回戴**要求牛石礼花厂支付经济补偿金5000元的请求。戴**对裁决不服，于法定期限内向法院起诉。

原审法院另认定，戴**自2011年6月15日至2013年1月17日期间，每月考勤天数分别为：13、22、24、25、25、26、24、26、14、29、27、28、28、26.5、27、26、26、24.5、27、17天。每天上下班打卡记录的时间差包含午餐及午休时间。2012年8月、9月，牛石礼花厂分别从戴**工资中扣除100元作为罚款。

一审法院认为

原审法院认为：戴**与牛石礼花厂劳动关系主体适格，双方虽未签订劳动合同，但双方自2011年6月15日已形成事实劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。所以，本案中牛石礼花厂应当支付戴**2011年7月16日至2012年6月14日期间的双倍工资，2012年6月15日开始视为牛石礼花厂已经与戴**订立无固定期限劳动合同，不再适用双倍工资的规定。戴**主张工作期间未签订劳动合同的双倍工资，其提出仲裁请求应当自争议发生之日起60日内提出，且劳动争议仲裁申请仲裁的时效期间为1年，即戴**至迟应当在2013年8月14日前主张权利，而戴**于2014年1月13日向劳动仲裁委提出申请已经超过仲裁时效，故对戴**要求牛石礼花厂支付双倍工资差额的诉讼请求，法院不予支持。戴**主张牛石礼花厂应返还其克扣的200元工资，牛石礼花厂辩称是对戴**失职行为的罚款，但牛石礼花厂没有举证证明罚款的依据且罚款应由被罚款人另行缴纳，不能从其工资中扣除，故法院对戴**要求返还200元工资的请求予以支持。戴**主张牛石礼花厂未按规定每周安排戴**休息1天，应支付戴**加班工资6786.04元，法院认为，法律规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，但戴**没有举证其提出休假请求而不获准许的情况，且从考勤记录显示，戴**在职期间每月考勤天数分别为：13、22、24、25、25、26、24、26、14、29、27、28、28、26.5、27、26、26、24.5、27、17天，按足月工作26天计算，戴**上述期间的休息天数已超过其依法可以享受的休息天数，故戴**主张牛石礼花厂未按规定安排其休息的意见，法院不予采信，戴**主张牛石礼花厂支付加班工资6786.04元的请求，法院不予支持。戴**另主张其每天工作10小时，牛石礼花厂还应支付其延长工作2小时的工资报酬14250.68元，牛石礼花厂不予认可，法院认为，上下班打卡记录的时间差不能简单理解为每天的实际工作时间，戴**自称住在单位附近，有时提早打卡，中途包括午餐和午休时间，戴**未提供其他证据证明其有加班事实的存在，故对戴**的该诉求，法院不予支持。戴**另主张牛石礼花厂应为其补缴社会保险费用共计14828元，法院认为，该诉讼请求不属于人民法院审理范围，法院不予支持，用人单位不缴纳社会保险费属于劳动行政部门管辖范畴。戴**主张牛石礼花厂违法解除劳动关系，应当支付其经济补偿金5000元和经济赔偿金10000元，牛石礼花厂辩称戴**无故连续旷工3天，系自动离职，不应支付经济赔偿金和补偿金。法院认为，用人单位单方解除劳动合同应下发解除劳动关系的通知书并书面通知劳动者。本案中，牛石礼花厂员工晏**作为生产管理人员因数日找不到戴**本人，便发短信叫戴**“不要来上班了”，晏**的个人行为不能视为单位解除劳动关系的行为，至多代表单位有解除劳动关系的意思表示，而戴**收到短信后便就此不来上班，默认解除劳动关系的意思表示，应视为双方经协商一致后解除劳动关系，牛石礼花厂应向戴**支付经济补偿，戴**在牛石礼花厂工作19个月，每月工资2500元，故牛石礼花厂应支付戴**二个月工资的经济补偿5000元，对戴**的该诉讼请求，法院予以支持。牛石礼花厂在解除劳动合同过程中无违法行为，戴**要求牛石礼花厂支付赔偿金缺乏事实依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十三条、第四十六条、第四十六条第一款、第八十二条、第八十七条和《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第八十二条、第一百条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、牛石礼花厂返还戴**被克扣的200元工资；二、牛石礼花厂支付戴**因协商解除劳动关系的经济补偿金5000元；三、驳回戴**的其余诉讼请求。以上给付项目均限判决生效之日起5日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由牛石礼花厂负担。

上诉人诉称

戴**不服原审判决，上诉称：一、戴**在牛石礼花厂工作满一年后，牛石礼花厂也一直未与戴**签订劳动合同，应支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。二、按照法律规定，劳动者每月至少应有4天休息，但实际上戴**每月最多休息两天，牛石礼花厂应支付加班工资。三、牛石礼花厂辞退戴**是不合法的，并且在劳动关系存续期间多处损害了戴**的劳动权益。综上，请求二审法院改判：1、牛石礼花厂支付戴**双倍工资17500元；2、牛石礼花厂支付戴**加班工资6786.04元；3、牛石礼花厂向戴**赔偿未依法缴纳社会保险的损失14828元；4、牛石礼花厂支付戴**未发放解除劳动关系经济补偿金的加付赔偿金10000元；5、诉讼费由牛石礼花厂承担。

被上诉人辩称

牛石礼花厂答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。

本院查明

本院二审审理查明：一、戴**认为每月应上26天班，其主张超过26天就应当算加班。原审判决认定戴**自2011年6月15日至2013年1月17日期间每月考勤天数分别为：13、22、24、25、25、26、24、26、14、29、27、28、28、26.5、27、26、26、24.5、27、17天，牛石礼花厂未提出上诉，视为其对戴**的出勤情况予以认可。二、戴**在本案一审时的诉讼请求为：1、牛石礼花厂退还戴**被克扣的200元工资；2、支付戴**因未签订劳动合同的双倍工资差额17500元；3、牛石礼花厂未按规定每周安排戴**休息一天，应支付戴**加班工资6786.04元；4、牛石礼花厂要求戴**每天工作10小时，应支付戴**延长2小时的工资报酬14250.68元；5、由牛石礼花厂为戴**补缴工作期间的五险费用共计14828元；6、牛石礼花厂支付戴**经济补偿金5000元；7、牛石礼花厂支付戴**赔偿金10000元；8、诉讼费由牛石礼花厂承担。

本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、牛石礼花厂应否支付戴**未签订无固定期限劳动合同的二倍工资；二、牛石礼花厂应否支付戴**加班工资；三、牛石礼花厂应否赔偿戴**未缴纳社会保险的损失以及支付戴**加付赔偿金。

关于焦点一。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》规定：“建立劳动关系，应当订立劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”依据上述规定，牛石礼花厂超过一年未与戴**订立书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，因此，戴**再要求牛石礼花厂支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，没有法律依据，本院不予支持。

关于焦点二。经审查，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。根据本案查明的事实，戴**在牛石礼花厂工作期间每月出勤天数分别为：13、22、24、25、25、26、24、26、14、29、27、28、28、26.5、27、26、26、24.5、27、17天，其中有9个月戴**的上班时间超过26天，戴**共计加班10.5天。戴**提出的要求牛石礼花厂支付其加班工资的上诉理由成立，牛石礼花厂应依法支付戴**休息日加班工资2413.8元（2500元／月÷21.75天×10.5天×200%）。

关于焦点三。经审查，戴**提出的要求牛石礼花厂赔偿其未缴社会保险损失的上诉请求，未经过劳动仲裁前置程序，本院不予审查。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位在解除劳动关系时未依法向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。但本案中，戴**要求牛石礼花厂支付其未发放解除劳动关系经济补偿金的加付赔偿金，未经过劳动行政部门先行处理的前置程序，故本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当。上诉人戴**提出的上诉理由部分成立，本案应予以改判。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第00977号民事判决第一项、第二项，即：浏阳市牛石出口礼花厂返还戴**被克扣的工资200元，支付戴**因协商解除劳动关系的经济补偿金5000元；

二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2014）浏民初字第00977号民事判决第三项；

三、浏阳市牛石出口礼花厂支付戴**休息日加班工资2413.8元；

上述给付义务，浏阳市牛石出口礼花厂应于本判决生效之日起10日内履行完毕，如不能按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

四、驳回戴**的其他诉讼请求。

本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由浏阳市牛石出口礼花厂承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十八日