湖南帅**限公司等诉湖南省**车车架厂劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人徐**、湖南帅**限公司（以下简称帅兴公司）因与被上诉人**汽车车架厂（以下简称宏达车架厂）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2013）长**初字第4484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：案外人方*收购榔梨汽车车架厂后，于2001年11月15日成立个人独资企业即宏**架厂。2004年10月，宏**架厂和方*作为甲方与乙方方*签订《转让协议》，甲乙双方约定：方*分期支付580万元转让费给方*，宏**架厂所有产权、债权债务等均由方*承担。2008年5月，方*注册成立帅**司。徐**1993年进入榔梨汽车车架厂下料车间从事下料工作，榔梨汽车车架厂改制后，2001年11月成立宏**架厂。其继续在宏**架厂从事下料工作。2008年起其与帅**司签订劳动合同，但徐**仍在原工作场所、工作岗位工作。宏**架厂和帅**司均未为徐**购买社会保险。2013年2月，徐**因病请假未到帅**司上班。后，因徐**就其达到法定退休年龄无法办理退休手续等与用人单位协商，双方协商未果，徐**于2013年6月6日以宏**架厂为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长沙县劳动人事争议仲裁委员会2013年6月17日以“本争议不属于本仲裁委员会管辖范围”作出长县劳人仲字（2013）第20号不予受理通知书。徐**不服该裁定，诉至原审法院，要求：1、确认其与宏**架厂之间的事实劳动关系；2、宏**架厂依法支付未签订劳动合同11个月的双倍工资21340元；3、依法解除与宏**架厂的劳动关系，并支付经济补偿金38800元，赔偿其社会保险损失225120元。后，经原审法院审查认为徐**居住地及宏**架厂经营场所地均在长沙县榔梨街道，因此，长沙县劳动人事争议仲裁委员会对双方劳动争议具有管辖权，并告知徐**先行申请仲裁，并将审查的书面意见通知长沙县劳动人事争议仲裁委员。故此，原审法院作出（2013）长县民初字第1581号民事裁定：“驳回原告徐**的起诉。”2013年10月30日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会对徐**以宏**架厂和帅**司为被申请人的仲裁申请，以徐**的仲裁请求不属于劳动争议仲裁处理范围为由作出长县劳人仲（2013）第67号不予受理通知书。徐**不服该通知书，再次诉至原审法院。

原审法院另查明：1、2010年9月，帅**司曾征求徐**购买养老保险的意愿，徐**作出不愿购买养老保险的意愿后，按5元／工的方式进行对其补助。2、经查，徐**于2013年2月离职，离职前十二个月工资为：2012年2月1273.64元、2012年3月2336.17元、2012年4月1916.18元、2012年5月1526.74元、2012年6月1100.79元、2012年7月1303.99元、2012年8月1438.37元、2012年9月1894.57元、2012年10月455.67元、2012年11月1696.41元、2012年12月2345.59元、2013年1月1852.81元。另，参照长沙县2012年至2013年度最低工资标准1050元∕月，2012年10月低于该标准，应按1050元计算，故此，其离职前十二个月平均工资为1644.61元。

一审法院认为

原审法院认为：1、徐**与宏达车架厂是否存在事实劳动关系。宏达车架厂认可与徐**2008年之前存在劳动关系，只是认为双方之间劳动纠纷已过诉讼时效。故此，原审法院对徐**与宏达车架厂存在事实劳动关系予以确认。2、宏达车架厂与帅**司是否应连带给付经济补偿金24726元。（1）是否应给付经济补偿金。帅**司认为其曾征求徐**购买养老保险的意愿，并对不愿购买的员工按5元／工福利进行补助，因此，系徐**自身原因导致合同解除。原审法院认为，用人单位为职工参加社会保险，缴纳社会保险费是其法定义务，不得通过任何方式协商更改，亦不得以任何形式规避，因此，对该答辩意见，原审法院不予认可。另，根据《劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。另，依据《劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，徐**于2013年6月6日以用人单位未缴纳社会保险为由，向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并请求解除劳动合同，现徐**和帅**司一致认可均已解除劳动合同，故此，原审法院认定双方已于2013年6月6日解除劳动合同。原审法院认为，帅**司未为徐**为劳动者缴纳社会保险费，导致徐**解除劳动合同，因此帅**司应当支付经济补偿金。（2）经济补偿金计算年限。原审法院认为，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿……劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”之规定，徐**2001年11月在宏达车架厂成立起就在该公司从事下料工作。2008年起其与帅**司签订劳动合同，但徐**仍在原工作场所、工作岗位工作。故此，在宏达车架厂与帅**司的工作年限合并即2001年11月至2013年6月计算为11年零7个月。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。另，徐**离职前12个月平均工资为1644.61元。按上述计算，徐**应获得的经济补偿金的时间为12个月，即经济补偿金为19735.32元（1644.61元∕月×12个月）。（3）徐**要求宏达车架厂承担连带责任的诉请，于法无据，原审法院不予支持。3、帅**司未为徐**购买社会保险，徐**诉请要求赔偿损失是否应支持。原审法院认为，用人单位未缴纳社会保险应当赔偿损失条件有三：一是用人单位未缴纳社会保险；二是已无法办理社会保险补缴手续；三是已造成劳动者损失。本案中，帅**司未为徐**购买社会保险，但徐**未提交无法办理社会保险补缴手续的相关证明，故此，对徐**要求赔偿未购买社会保险损失224179.2元的诉请，原审法院暂不予支持。4、帅**司是否应支付徐**未休年休假的工资21850元。庭审中，帅**司认为，因徐**系车间承包工作方式，因此，帅**司未为其安排年休假，亦未支付年休假工资。根据徐**提供的考勤本等反映，其参加工作时间是1993年9月1日，根据2008年1月1日开始实施的《职工带薪年休假条例》，徐**自2008年度至2013年年度可以享受年休假。根据《职工带薪年休假条例》第三条，“职工累计工作已满10年不满20年，年休假10天”，故此，2008年度至2013年度徐**年休假共计60天（10天×6年）。徐**在带薪年休假期间上班，帅**司应发放徐**正常上班的工资待遇，该部分应从徐**可以获得的带薪年休假工资中予以扣除，参照徐**离职前的月工资标准，徐**可获得的年休假工资为9073.71元（1644.61元∕月÷21.75天×60天×200%），故原审法院对徐**的该项诉讼请求在9073.71元的范围内予以支持。5、关于徐**诉请帅**司支付拖欠的工资。经查，2013年2月帅**司停发徐**的工资。现徐**劳动合同于2013年6月解除，故此，徐**可获得拖欠工资为6578.44元（1644.61元∕月×4个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、限帅**司支付徐**经济补偿金19735.32元。二、限帅**司支付徐**拖欠的工资6578.44元。三、限帅**司支付徐**带薪年休假工资9073.71元。四、驳回徐**的其他诉讼请求。徐**以上应获得款项合计35387.47元，该款限帅**司于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由徐**负担5元，由帅**司负担5元。

上诉人诉称

上诉人徐**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、由于帅**司未给徐**缴纳社会保险，导致徐**无法办理退休手续，也无法享受退休保险与医疗保险等待遇；二、帅**司为职工缴纳社会保险是其法定义务，应为徐**办理补缴社会保险的手续，若不能办理则应由帅**司出具不能补缴社会保险的证明，故一审法院将举证责任全部分配给徐**是不合理的。综上，请求二审法院维持原审判决第一、二、三项，撤销原审判决第四项，依法改判帅**司赔偿徐**未购买社会保险损失224179.2元，宏大车架厂承担连带责任。本案一审、二审诉讼费用由帅**司承担。

被上诉人辩称

帅**司针对徐**的上诉答辩称：一、帅**司没有为徐**缴纳社保的原因是徐**自愿不购买，并且帅**司支付了其社保补贴。徐**不愿意买社会保险是因自己参保了长沙县新型农村养老保险和城乡居民医疗保险。二、帅**司是2008年才成立的，与宏达车架厂是不同性质的企业，徐**对宏达车架厂的诉请超过了诉讼时效。

上诉人帅**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定帅**司拖欠徐**工资错误。徐**的劳动报酬是按车间内部集体承包计件，按照出勤天数加底分来确定劳动报酬，即多劳多得，而徐**自2013年2月因病没有到公司上班，故在徐**没有提供劳动的情况下，帅**司无须支付徐**2013年2月以后的工资。二、徐**自愿不参保，同意由公司补助5元／日，且已实际履行。同时徐**参保了长沙县新型农村养老保险和长沙县城乡居民医疗保险，徐**在2013年2月已满55周岁，依法不受劳动法调整。其不到公司上班是因病，并不是帅**司未为其办理社会保险，故帅**司无须支付徐**的经济补偿金。三、根据徐**的考勤表与按件计酬方式，徐**有休假，故帅**司无须支付徐**带薪年休假工资。四、本案与宏**架厂无事实与法律上的关系。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回徐**的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由徐**承担。

徐**针对帅**司的上诉答辩称：一、依法缴纳社保是国家要求用人单位履行的强制性义务，该义务不以任何形式免除或者规避，因此用人单位为了规避缴费义务而与徐**签订的不缴社保的意向书因违反了法律应认定为无效。二、用人单位是否给予劳动者社保的补偿，无证据证明，一审的工资结算表没有单位盖章或者徐**签字，无法证明帅**司给了徐**补贴，徐**是否购买新型农村养老保险与用人单位是否购买社保没有关系，不能免除其义务。三、徐**虽然已达到退休年龄，但其劳动合同没有终止，合同终止的条件是要看徐**是否已经享受到了养老保险待遇，徐**因用人单位未依法缴纳社保而提出解除劳动合同符合给予经济补偿金的条件。四、徐**要求宏达车架厂的社保损失的时效不受诉讼时效的限制，社会保险损失的诉讼时效是从劳动者不能缴纳社保的时候开始，超过法定退休年龄已经无能重新建立社保账户，因此无法补缴，此赔偿义务应从劳动者55岁开始，故未过诉讼时效。五、徐**的工资核算方式虽是采用计件工时，徐**只要工作一年以上就有享受年休假的权利与工种和工资结算方式无关。六、徐**可以享受最高12个月的病假，故徐**在2013年2月-6月休病假期间，应当发放工资。

被上诉人宏达车架厂针对徐**及帅**司等的上诉答辩称：同意帅**司的意见。

上**兴公司为支持其上诉请求向本院提交了一组证据：两份证明，拟证明徐**跟帅**司签订自愿不购买社保的原因。

上诉人徐**针对帅**司提交的上述证据发表质证意见如下：对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，其不能证明徐**不购买社保的原因，且无论新型农村养老保险还是城乡居民医疗保险都是徐**自费购买，其不能免除帅**司为徐**购买社保的义务。

被上诉人宏达车架厂针对帅**司提交的上述证据发表质证意见如下：对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对帅**司提交的上述证据，本院认证如下：该组证据只能证明徐**参保了长沙县新型农村养老保险和城乡居民医疗保险的事实，并不能达到其证明目的，本院对此不予采信。

本院查明

本院二审查明：徐**在二审庭审中认可其离职前十二月平均工资为1644.61元。徐**在二审庭审中变更了诉讼请求，表示以月平均工资1644.61元计算其经济补偿金、拖欠的工资与带薪年休假工资，徐**的带薪年休假工资从2008年1月1日开始计算，认可原审判决认定的帅**司支付徐**经济补偿金19735.32元、帅**司支付徐**拖欠的工资6578.44元、限帅**司支付徐**带薪年休假工资9073.71元，对上述判项不提起上诉。2012年7月10日，帅**司与徐**签订为期一年的劳动合同。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、2013年2月以后徐**与帅**司是否属于劳动关系。二、帅**司是否应当支付徐**2013年2月至6月的工资；三、帅**司是否应当支付徐**带薪年休假工资及具体数额；四、帅**司是否应当支付徐**经济补偿金；五、帅**司是否应赔偿徐**未为其缴纳社会保险的损失；六、徐**请求宏达车架厂承担连带责任是否应支持。

关于焦点一。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”经审查，徐**与帅**司在2012年7月10日签订了为期一年的劳动合同，虽徐**于2013年2月已满55周岁，达到法定退休年龄，但双方并未在2013年2月终止劳动合同，且徐**在此期间并没有依法享受基本养老保险待遇，故本院认为2013年2月至6月6日期间徐**与帅**司应按劳动关系处理。

关于焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，徐**虽签订确认不买养老保险而领取福利工资，但用人单位为职工缴纳社会保险是其法定义务，不能通过其他方式来规避此义务。徐**以帅**司未缴纳社会保险为由请求解除劳动合同，根据上述法律规定，帅**司应当支付徐**经济补偿金。故帅**司上诉提出其未为徐**缴纳社会保险是因徐**自愿不购买社会保险，双方劳动合同的解除是徐**因病而解除的，与是否购买社会保险无关，本院不予采纳。原审法院认定帅**司支付徐**经济补偿金19735.32元并无不当，本院予以维持。

关于焦**。《湖南省工资支付监督管理办法》第二十二条规定：“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在规定的医疗期内，用人单位应当按照国家和本省有关规定支付其病伤假工资或者疾病救济费。病伤假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%。”《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知的第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”经审查，2013年2月徐**因病请假未到帅**司上班，双方的劳动关系于2013年6月6日解除，此期间帅**司停发了徐**的工资。徐**在帅**司工作已超过五年，应享受六个月的医疗期，在规定的医疗期内应当支付劳动者的工资。因双方劳动关系于2013年6月解除，根据上述办法的规定，帅**司应当支付徐**4个月的医疗期工资3712元（1160元／月×80%×4个月），原审法院认定帅**司应当支付徐**4个月的医疗期工资6578.44元不当，本院予以纠正。

关于焦点四。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”本案中，帅**司上诉提出是根据徐**的出勤天数加底分来计算其劳动报酬，并且根据考勤表显示其存在休假。本院认为徐**作为帅**司的职工，应当享受年休假，其是否享受带薪年休假与劳动者的计酬方式无关。现帅**司提交了2012年1月至2013年2月的徐**工资结算表以证明其安排徐**的年休假，徐**不予认可，但没有提交证据予以反证。本院认为，工资结算表与徐**的工资存折相印证，故本院对帅**司提交的工资结算表的真实性予以采纳。2012年1月至2013年2月的徐**工资结算表显示其在此期间存在休假，同时2013年2月以后徐**因病休假，故帅**司无须支付2012年1月至2013年6月期间的年休假工资。帅**司未提交合法有效的证据证明2008年1月1日至2011年12月31日期间其安排了徐**休年休假或支付了未休年休假工资报酬，故帅**司应当支付徐**2008年1月1日至2011年12月31日期间的带薪年休假工资6049.14元（1644.61元∕月÷21.75天×40天×200%），原审法院对此认定不当，本院予以纠正。

关于焦点五。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”经审查，徐**未提供证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险，且徐**也未提供证据证明因帅**司未为其办理社会保险手续所遭受相关保险待遇的具体损失。同时徐**可以就社会保险缴纳问题要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。故原审法院对徐**请求帅**司赔偿未购买社会保险损失不予支持并无不当，本院予以维持。

关于焦点六。经审查，帅**司与宏达车架厂是相互独立法人主体，宏达车架厂已于2004年10月转让给方*，其债权债务均由方*承担。自2008年以来，徐**与帅**司签订劳动合同，期间一直在帅**司工作。故徐**要求宏达车架厂承担连带责任无事实与法律上的依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实部分错误，适用法律部分不当，本院予以纠正。帅**司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。徐**的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项，参照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十二条，《**动部关于〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》第三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持湖南省长沙县人民法院（2013）长**初字第4484号民事判决的第一项、第四项，即湖南帅**限公司支付徐**经济补偿金19735.32元；驳回徐**的其他诉讼请求；

二、变更湖南省长沙县人民法院（2013）长**初字第4484号民事判决的第二项、第三项为：湖南帅**限公司支付徐**的病假工资3712元；湖南帅**限公司支付徐**带薪年休假工资6049.14元。

徐**以上应获得款项合计29496.46元，该款限湖南帅**限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。

本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由湖南帅**限公司负担10元，徐**负担10元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月四日