湘潭**限公司与湖南胜**限公司装修装饰合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称宏**公司）因与被上诉人**有限公司（以下简称胜大幕墙公司）装修装饰合同纠纷一案，不服湖南省**人民法院作出的（2013）岳民商初字第851号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人宏**公司的委托代理人胡**、沈*，被上诉人胜大幕墙公司的委托代理人杨*、喻*，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审判决认定，2012年4月21日，原告因承接毕**项目铝合金玻璃幕墙、石材干挂幕墙、钢结构玻璃雨*的制作安装工程，与被告签订了一份《外墙装饰工程施工承包合同》，工程概况为宏通.毕**裙楼外墙装饰工程项目位于湘潭市吉安路东侧特殊学校旁，合同总价款为2781286元，结算时以实际为准。合同第二条约定玻璃幕墙（包工包料）按843元／㎡结算（结算面积以双方丈量的实际面积为准，以外框尺寸计算，不含门洞面积），石材干挂（包工包辅料配件）按229元／㎡结算，钢结构玻璃雨篷（包工包料）按858元／㎡结算，外架施工设施费用按40元／㎡结算。合同第三条约定工程款支付方式为被告按进度付款，每次付款余留30%抵被告开发商品房的房款，房款单价以项目市场售价为准，抵房以每套为单位，满足一套房款数应办理商品房销售过户手续至原告指定名下。具体付款方案为：合同签订后原告组织施工进场，工程施工主材到达被告项目工地经被告验收确认后，支付工程总价款的25%计695321.5元，余留30%计208596.4元，应付486725元；幕墙框架装好后经被告确认支付工程总价款的30%计834385.8元，余留30%计250315.7元，应付584070元；玻璃进场支付工程总价款的5%计139064.3元，余留30%计41719.2元，应付97345元；石材幕墙干挂完工，支付工程总价款的10%计278128.6元，余留30%计83438.5元，应付194690元；全部工程完工，所有机械设备退场后，支付工程总价款的10%计278128.6元，余留30%计83438.5元，应付194690元；全部工程完工后，由原告书面申请被告应在5天内组织验收（超过10天以上（含15天）原告视作验收合格）。经被告按照用材要求及工程安装标准验收合格后，支付工程总价款的10%计278128.6元，余留30%计83438.5元，应付194690元；验收合格后原告资料完善，经被告结算审定（结算审定时间不超过一个月）一个月内付至工程结算总价款的97%，余留工程结算总价款的3%计为原告的质量和服务保证金，工程保质期为1年，保质期过后一周内被告将保质金无息付清给原告。合同第五条“工程验收”约定原告必须严格保质、保量、按时完成工程项目，严格按设计图纸及《石材－玻璃幕墙施工方案》施工，并在合同设定的时间内组织相关部门验收，验收合格后交付被告使用，相关验收所需费用由原告负责。合同第六条约定被告项目现场代表为凌*，原告现场负责人为李**。2012年9月20日，被告向原告发出开工指令，原告开始正式施工。开工后，原告共出具了9份签证单，其中湖南省**有限公司YJ－179项目监理部作为监理单位分别于2012年10月20日、2012年10月28日、2012年10月30日、2012年11月30日（2份）在签证单上盖章确认。被告方工作人员分别于2012年11月30日（2份）、2013年4月13日、2013年7月29日（3份）在签证单上签字确认。2012年12月3日，原、被告签订了一份《补充协议》，约定原告承接毕**项目铝合金玻璃幕墙防火、保温隔层的安装制作，造价为每米140元，结算为按实际工程量与原告承包的主体工程同步结算及付款。2013年7月29日，原告与被告方工作人员谭**进行核对，确认了原告承接毕**项目铝合金幕墙、石材干挂幕墙、钢结构玻璃雨*、防火隔层制作安装工程的工作量，被告方工作人员谭**签字确认石材干挂幕墙为2970.1㎡，玻璃幕墙为2281.8㎡，玻璃雨*为21.2㎡，防火隔层为482.1米，外架施工设施为4615.25㎡，2013年7月30日，被告另一工作人员对这一数据再次予以了确认。根据核算的数据和合同约定的价格，原告计算出项目的总工程款为2971054.2元，被告已支付原告工程款1428000元，但没有以余留房款为原告办理抵房手续。之后，原告将工程结算单递交被告要求进行结算。原告认为工程已经全部完工，被告尚欠原告1543054.2元工程款不予支付，构成违约，遂起诉至法院，提出如诉称所述之请求。

另查明：2014年4月15日，原告通过法院将工程竣工报验单和工程量清单结算表送交被告，但被告一直未予答复。

一审法院认为

原审判决认为：原、被告之间签订的《外墙装饰工程施工承包合同》、《补充协议》，是双方当事人之间的真实意思表示，真实有效，双方均应遵守合同的约定履行各自义务。合同签订后，原告依约进行了毕**项目铝合金幕墙、石材干挂幕墙、钢结构玻璃雨蓬以及防火、保温隔层的制作安装，被告应该按合同约定的时间和方式支付工程款。根据合同约定的工程款支付方式，被告在收到原告递交的书面申请后未在规定期限内验收，应视为验收合格，被告验收合格后，应付至工程款总数的90%，本案中原告通过法院将书面申请递交被告，被告未在规定期限内验收，应视为验收合格，被告应付至工程款总数的90%，被告未按合同约定的比例予以支付，构成违约，应承担相应的违约责任。尽管合同中还约定了被告在支付每笔工程款时可以余留30%抵开发商品房的房款，但由于被告并未依约办理抵房手续，已构成违约，原告有权要求被告将余留的工程款予以支付，被告不能再以该约定作为有效抗辩。被告提出工程还未完工的辩称意见，因为被告提交的施工现场图片只能证明项目大门未完工，而根据约定门洞并不包含在原告的施工范围之内，因此对于被告的该辩称意见，不予采纳。被告还提出根据合同第五条的约定组织验收的责任在原告，尽管该约定确实存在，但同样根据合同第三条的约定，由原告书面申请被告应在5天内组织验收（超过10天以上（含15天）原告视作验收合格），该两条款均对工程验收有约定，且存在一定冲突，但合同第三条专门规定的便是工程款支付方式，本案争议的也是工程款支付，因此在决定工程款的支付时适用合同第三条的约定更为合理。根据合同第三条约定工程款的付款进程，被告目前需要支付原告至总工程款的90%。关于工程的总价款，原告根据核对的数据和约定的价格计算为2971054.2元，被告认为原、被告之间没有进行核算，但被告并没有提出新的计算方式和相应数据，本院对原告计算出来的总工程款数额予以认可。被告扣除已付工程款后的具体应付工程款数额为2971054.2元＊90%-1428000元=1245948.78元，对该笔工程款的诉请本院予以支持，余下总工程款的10%因暂不符合支付条件，不予支持，原告可待条件满足后再行请求。原告还提出要求被告赔偿各项损失40000元（含违约金、误工费、差旅费损失等）的诉请，因原告并没有提供相关证据证明该损失，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，原审判决：一、被告湘**限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告湖南胜大节能幕墙有限公司工程款1245948.78元；二、驳回原告湖南胜大节能幕墙有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16010元，由被告湘**限公司承担。

上诉人诉称

上诉人湘潭**限公司上诉提出，原审判决认定事实错误，原审认定工程总价款为2971054.2元没有有效证据支持。原审认定本装饰装修工程已完工，已验收合格均是错误认定。原审认定本装修装饰工程不由上诉人组织验收是错误的。原审认定上诉人应支付每笔余留30%的工程款是错误的。原审判决程序违法。请求依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人**有限公司答辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决事实清楚，证据充分。根据合同约定，被上诉人已完成整个工程，该工程已交付被上诉人使用近一年多时间。工程完工后，被上诉人已书面向上诉人递交结算书，结算书已由上诉人项目部负责人签字，证明工程量属实。上诉人未按工程进度支付工程款，是上诉人违约。该工程验收责任在上诉人。上诉人提出原审程序违法的理由不成立。

在二审中，上诉人湘潭**限公司向本院提交了如下证据：

1、2014年6月24日，湖南省**有限公司宏通.毕**项目部监理部的证明（与原件核对无异的复印件），拟证明该部分工程暂不具备验收条件，被上诉人没有提交验收资料。

2、2014年8月20日，湖南省**有限公司的情况说明（（与原件核对无异的复印件），拟证明湖南省**有限公司项目部使用的印章是YJ-179和YJ-124这两个编号的印章，而不是被上诉人提供的报验资料上面盖的章。

3、湘潭**限公司与湖南省**有限公司签订的建设工程委托监理合同（复印件），拟证明湖南省**有限公司负责这个监理工作，总监理工程师和现场代表是同一个人。

被上诉人湖南胜大节能幕墙有限公司质证后认为，证据1、2、3的举证都超过了举证期限，对其真实性均有异议。

本院认为

本院经审查认为，证据2与被上诉人所提交的签证单上的印章一致，对其真实性予以认可。证据3虽是复印件，但与本案的其他证据相吻合，故可认定其真实性，但对其主张的证明目的，本院不予认可。上诉人所提交的证据1的真实性无法确定，本院不认可。

经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点主要是：一、本案所涉装饰工程是否已经竣工验收。二、工程量是否已经确定。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款（二）、（三）项的规定，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交竣工验收报告之日为竣工日期。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。按照上诉人与被上诉人所签合同的约定，全部工程完工后，由被上诉人书面申请上诉人应在5天内组织验收，超过10天以上（含15天），被上诉人视为验收合格。被上诉人依该约定通过一审法院将工程竣工报验单送交上诉人，要求上诉人在指定的期限内组织验收，但上诉人一直未予回复。同时，在本案二审庭审中，上诉人已认可将部分装饰工程投入使用，故可以认定本案所涉装饰工程已经竣工验收。其次，关于工程量是否已经确定的问题。被上诉人提交至法院的签证单上有上诉人委托的监理单位的盖章确认，或者有被上诉人的工作人员的签字确认，应当可以确认该签证单的真实性。2013年7月29日、30日，上诉人的工作人员谭**对被上诉人已完成宏通.毕加索裙楼外墙装饰工程的工程量进行了确认，被上诉人依据上述资料制作出来的工程量清单结算表，上诉人虽不予认可，但其未能提供相反的证据来证实工程量结算的数额不对，且上诉人在收到一审法院转交的工程量清单结算表后，在指定的期限内未提出异议，故应视为本案所涉宏通.毕加索裙楼外墙装饰工程的工程量已经确定。根据上诉人与被上诉人所签《外墙装饰工程施工承包合同》的约定，上诉人应支付被上诉人90%的工程总价款。尽管合同中约定了上诉人在支付每笔工程款时可以余留30%抵开发商品房的房款，因上诉人并未办理抵房手续，已构成违约，故被上诉人有权要求上诉人将余留的工程款予以支付。2014年4月15日，一审法院将原告提交的工程竣工报验单和工程量清单结算表送交被告，限期组织验收，符合法律规定，没有违反法定程序。综上，上诉人上诉提出的原审判决认定事实错误，程序违法的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，处理适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费16010元，由上诉人**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十二日