湖南马**有限公司与湖南屹**有限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人湖**有限公司（以下简称“马**公司”）与被上诉人**发有限公司（以下简称“屹立公司”）合同纠纷一案，上诉人马**公司不服吉首市人民法院（2014）吉*初字第1020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马**公司的委托代理人袁**、王**，被上诉人屹立公司的法定代表人刘**及其委托代理人田园到庭参加诉讼，上诉人马**公司的法定代表人舒**经法庭传票传唤未到庭参，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2006年9月4日，原、被告签订《湘西自治州建设工程施工合同》及《补充合同》，在合同履行过程中，双方产生纠纷，原告于2009年11月提起诉讼，经湘西**人民法院主持调解，双方达成调解协议，湘西**人民法院作出（2009）州民二初字第15号《民事调解书》对双方的调解协议予以确认，该民事调解书于2010年5月15日生效。民事调解书生效后，原告于2010年5月17日向被告首先支付了100万元工程款，并按约定履行了全部义务。被告按约定应于2011年5月22日完成屹立龙城西座、南座全部工程并交付竣工验收，但被告违反民事调解书的约定，收到原告支付的工程款后，未按期组织施工，导致工期延误。2011年9月1日，经双方协商再次达成《屹立龙城项目后续工程施工及工程进度款支付补充协议》，约定被告在3个月内完成后期工程。被告再次在收到原告按约定支付的工程进度款后，没有履行义务，导致工期再次延误。被告的违约行为给原告造成巨大经济损失，原告诉请法院判令被告支付因工期延误（2011年5月22日至2011年7月22日）违约金36万元。

一审法院认为

一审判决认为，本案系建设工程施工合同纠纷，在履行施工合同过程中，双方产生纠纷，经湘西**人民法院调解，双方达成调解协议，原、被告应按调解书的约定履行各自的义务，现原告按照民事调解书的约定支付了工程量，被告延误工期，违反了民事调解书的约定，构成违约，原告诉请要求支付违约金的请求，应予支持。原民事调解书明确了“延误2个月以内的，每天按6000元的标准支付违约金”，现被告延期60天（2011年5月22日至2011年7月22日），其违约金应以每天6000元的标准计算，即36万元；原、被告辩称该案已过诉讼时效的辩解理由，因该案在诉讼之前，存在原、被告多次协商及法院的中止诉讼的情形，故本案没有超过诉讼时效的保护期间。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，作出如下判决：被告马**公司于本判决生效之日起十五日内向原告屹立公司支付工期延误违约金36万元。案件受理费用6700元，由被告马**负担。

上诉人诉称

马**公司不服一审判决，向本院上诉称：一、被上诉人在一审中未提供任何证据证明其主张未过诉讼时效，而一审法院在无任何证据证明的情况下认定被上诉人未超过诉讼时效，一审法院裁判显失公平，损害了上诉人的合法权益。关于一审法院“被告辩称该案已过诉讼时效的辩解理由，因该案在诉讼之前，原、被告多次协商及法院的中止诉讼的裁定，故没有超过诉讼时效，被告该辩解理由，本院不予采信”的认定，上诉人认为，在一审过程中并未收到被上诉人提供的有关诉讼时效的书面证据，一审法院该认定明显缺乏依据。二、一审法院认定上诉人违约事实不清，证据不足。1、被上诉人未能及时办理设计变更规划手续是项目施工延误的根本原因，规划手续未办理导致整个工程无法正常施工，更不能进行装修工程施工。根据《建筑法》的相关规定，建设工程施工，必须事先取得规划许可证和施工许可证。同时，《民事调解书》第四条也明确约定“南座工程原告如需加层，相关全部手续原告应在2010年8月25日前办理完毕，……如未办理完毕被告有权停工，工期顺延，造成的停工损失由原告负担”。然而，被上诉人并未在约定的期限内办理变更规划手续，而是在2014年1月27日取得建设工程规划许可证，距离民事调解书约定的时间延迟3年有余，上诉人有权停工。因此，被上诉人未按期进行设计变更手续是导致工期延误的根本原因，因工期延误所造成的损失被上诉人应自行承担。2、被上诉人将装修工程中的铝合金窗安装等工程违法分包给第三人，导致项目施工无法同步进行，且装修施工过程中变更装修设计，进一步导致工期延误。装修过程中，被上诉人坚持将装修工程中铝合金窗、护栏等工程独立分包给第三人，严重违反《建筑法》的相关规定，且在施工过程中被上诉人对其分包出去的项目管理不到位，不能与上诉人施工进度相配合，严重影响了装饰工程的顺利进行，另外，装修过程中，被上诉人不断变更设计，进一步拉长了工程工期。3、被上诉人依据的《补充协议》系刘**和李**签订，李**未经马**公司授权，其签订的补充协议对上诉人不具有法律约束力。李**系上诉人的项目经理，上诉人只有在招投标过程中以及施工合同签订阶段对其授权，但并未授权其签订《补充协议》。且该补充协议只有刘**与李**两个人的个人签名，并无项目部印章，更没有公司的印章，也没有公司的授权委托书。从协议的内容来看，协议明显违背《民事调解书》第五条“南座其他装饰工程分批提前支付的费用总计不得少于570万元（不含砌体），西座其他装饰工程提前支付的费用总计不得少于470万元（不含砌体），具体批次、金额双方另行协商”的约定，从该条约定可以看出，后续装饰工程支付的费用不得少于1040万元，而补充协议约定的进度款总额为730万元，明显与《民事调解书》不符，损害了上诉人的合法权益，因此，上诉人不受补充协议的约束。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人屹立公司答辩称，1、关于诉讼时效的问题，该案诉讼是原告依据双方民事调解书所起诉的，根据当时调解书的约定是先复工，所有的遗留问题之后再谈，到目前为止所有工程均未结算，因此，本案并未超过诉讼时效；2、上诉人主张因规划手续延误和分包工程导致工程无法竣工验收的理由不能成立。3、李**有权代表马**公司签订协议，2011年9月1日签订的补充协议内容真实合法有效。4、被上诉人认为，按照民事调解书约定一年内完工并备齐全部验收资料供验收，如果不能完工延迟两个月，再不能完工被上诉人可以解除合同，现时日今日，涉案工程仍未竣工验收，故上诉人应该承担相应的违约责任，因上诉人的违约行为造成被上诉人的损失应予以赔偿。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，上诉人马**公司为证明自己的主张，向本院提交的以下证据。

1、2010年5月23日《施工联系函》；2、2010年5月25日《施工联系函》；3、2010年6月11日《施工联系函》；4、2010年6月14日《施工联系函》；5、2010年8月5日《施工联系函遗留问题汇总》；6、2010年8月27日《关于屹立龙城项目施工情况的汇报与请求落实的报告》；7、2010年10月18日《施工联系函》；8、2011年3月14日《施工联系函》；9、2011年3月15日《施工联系函》；10、2011年5月25日《施工联系单》；11、2011年6月1日《施工联系单》。以上证据拟证明：上诉人按期进场复工后，由于被上诉人的开工手续不完善、遗漏工作量大、西座一层变更图纸迟迟未交、南座施工图纸存在问题、南座加层施工手续不合法以及被上诉人未及时按照调解协议足额拨付工程款等原因导致工期延误，被上诉人应承担工期延误的全部责任。

被上诉人屹立公司对上诉人马**公司的证据质证称：1、对上诉人提交的以上证据，除2010年8月27日《关于屹立龙城项目施工情况的汇报与请求落实的报告》被上诉人收到外，其他的函件均未收到。2、以上证据都是上诉人单方制作，对其真实性有异议，不能达到上诉人的证明目的。涉案工程所有的设计图纸在施工前已通过相关建设行政主管部门审核，如未经建设行政主管部门审核，建设行政主管部门不可能给被上诉人下发建设工程施工许可证。至于工程加层的规划许可问题是另一法律关系，故上诉人提交的证据达不到其证明目的。

被上诉人屹立公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据。

证据一：2013年7月17日执行申请书。拟证明：被上诉人申请执行民事调解书的内容，法院未予立案，要求被上诉人另行起诉。

上诉人马**公司发表质证意见称，其真实性无法核实，涉及民事调解书的相关内容，上诉人一方也向法院递交了执行申请书。

本院依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对上诉人提交的证据认定如下：由于该组证据属于复印件，且函件所记载的内容缺乏相关的证据材料予以印证，同时函件有没有送达至对方当事人，上诉人也未尽到全面、积极的举证义务，故本院对该组证据的证明效力不予确认，不能作为认定案件事实的依据。

对被上诉人提交的证据认定如下：该份证据形式合法，内容真实，本院对该份证据予以确认，依法可以作为本案定案的依据。

本院查明

本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，除认定一审查明的事实以外，本院另查明以下事实：

2013年7月17日，屹立公司作为执行申请人，向本院申请执行（2009）州民二初字第15号《民事调解书》协议约定的第三条内容，即要求马**公司向其支付违约金36万元。本院立案信访局工作人员王**在其执行申请书上签字确认收到该执行申请书。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人屹立公司依据（2009）州民二初字第15号民事调解书要求上诉人马**公司承担违约责任是否具有事实和法律依据；二、被上诉人屹立公司的起诉是否已经超过诉讼时效的保护期间。

关于被上诉人屹立公司依据（2009）州民二初字第15号民事调解书要求上诉人马**公司承担违约责任是否具有事实和法律依据的问题。首先，该民事调解书是经过人民法院主持，在尊重双方当事人意思自治表示，严格遵守法律规定和法定程序制作而成的生效法律文书，现屹立公司按照民事调解书所确定的义务，履行了支付工程进度款的义务，而马**公司未能在民事调解书所确定的时间内完成全部工程并交付实施竣工验收程序，应该承担相应的违约责任；其次，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的法律规定，屹立公司所提交的证据足以证明马**公司违反了民事调解书的调解义务，而马**公司未能提交全面充分的证据予以抗辩，故应当承担举证不能的法律后果。

关于被上诉人屹立公司的起诉是否已经超过诉讼时效的保护期间的问题。本案中，上诉人称民事调解书制作时间为2010年5月15日，距离被上诉人主张民事权利的时间显然超过了4年有余，因此认为被上诉人的起诉超过了法定保护期间。但本院经审查认为，本案属于违约确认之诉，应从能够确定违约所造成的损失程度及数额时起算，本案所涉及的标的为36万元（从2011年5月22日至2011年7月22日，每天6000元标准计算违约金）。故应从2011年7月22日起计算诉讼时效期间，根据《民法通则》第135条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”的法律规定，被上诉人的胜诉权保护期间应截止到2013年7月21日。2013年7月17日，被上诉人向本院立案庭递交申请执行材料，申请执行民事调解书的内容，本院立案庭告知其通过诉讼程序解决纠纷。随后，被上诉人向吉首市人民法院提起诉讼。综上所述，根据最**法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题》第十三条的法律规定，屹立公司于2014年9月4日提起诉讼，主张马王*公司存在违约行为，没有超过诉讼时效的保护期间。

综上所述，上诉人的上诉理由于情理不合，于法律无据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6700元，由上诉人湖**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二日