于**票据诈骗案二审刑事裁定书

审理经过

湖南省**人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控原审被告人于**票据诈骗一案，于二0一三年九月四日作出（2012）娄星刑初字第538号刑事判决。原审被告人于**不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年2月28日在娄底**民法院公开开庭审理了本案。娄底市人民检察院指派检察员彭*出庭支持公诉，被告人于**及其辩护人李*均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2011年1月份、3月份，被告人于**和他人共同委托他人伪造银行承兑汇票四份，其中贴现一份，金额达200余万元，其余三份面额达1100万元。

原审认定上述事实的证据有证人证言、空白工矿产品购销合同、假承兑汇票照片、鉴定文书、扣押物品文件清单、刑事判决书、抓获经过、户籍证明、共同作案人的供述及被告人供述等。

一审法院认为

原审法院认为，被告人于建*以非法占有为目的，违反国家金融票证管理制度，先后二次和他人共同委托他人伪造银行承兑汇票四份，其中贴现一份，金额达200余万元，数额特别巨大，其余三份面额达1100万元，其行为已构成票据诈骗罪。在第二次共同犯罪中，于建*起了主要作用，系主犯；在第一次共同犯罪中，被告人于建*起了次要作用，系从犯，第二次犯罪因被告人于建*等人意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。被告人于建*到案后如实供述了其犯罪事实，具有坦白情节，且为公安机关提供了毛进兵的线索，还退缴了部分赃款，依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，作出判决：

被告人于建波犯票据诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金五万元。

二审请求情况

宣判后，被告人于建波不服，向本院提出上诉。其上诉提出其搞票据的目的是为了搞真的票据，并没有诈骗故意，也没有实施诈骗行为，后三张票据应认定为犯罪预备；原审法院以其有前科为由加重处罚系错误。

于**的辩护人提出：（1）于**主观上并无诈骗的故意，而是希望搞到真票进行抵押贷款；（2）客观上于**也没有实施诈骗行为，元月27号以后于**就没有再和吴**等人联系，当时汇票并没有贴现；（3）此外，于**除了6000元出差费用外，也没有得到其他好处，（4）后三张票据认定未遂不当；（5）于**不是累犯，原审法院加重其处罚有误。

二审开庭时，检察机关认为本案第一部分事实清楚，证据确实充分，但是第二部分事实定性有误，后三张票据应认定为伪造金融票证罪，理由是：当时上诉人的行为还处于为了诈骗制造工具的阶段，尚未着手实施诈骗，应认定为犯罪预备，而非犯罪未遂。由于票据诈骗与伪造金融票证两个罪名的法定刑幅度相同，因此应根据犯罪行为侵害法益的轻重程度来衡量，定伪造金融票证罪。综上，建议在不改变量刑的情况下对第二部分事实的定性予以纠正。

本院查明

经审理查明：2011年1月份、3月份，上诉人于**和他人共同委托他人伪造银行承兑汇票四份用于实施票据诈骗，其中一份伪造的银行汇票诈骗成功，金额达200余万元；其余三份汇票面额达1100万元，由于伪造的不够逼真，没有着手实施诈骗。具体事实如下：

（一）2010年3月，上诉人于建*通过朋友认识了上海老板吴**（已判决），通过接触于建*知道吴**想在湖南投资，但是资金不够。2010年年底，吴**准备在湖南株洲投资成立“湖南省**有限公司”，为了筹措成立公司的资金及偿还其原欠肖某某（另案处理）的借款，吴**要常德市**险公司的张**（已判决）帮其融资，并承诺只要融资成功，即给予张**30%的公司股份，张**表示同意。随后吴**告诉于建*，张**有融资渠道，但是张**人在衡阳，希望于建*陪他去衡阳，于建*表示同意。2011年1月份，于建*与吴**一起到衡阳找张**商谈融资问题，后因双方的条件和资金问题没有达成一致意见，吴**即决定三人一起回岳阳找肖某某继续商谈。随后，张**联系到了江苏省南京人毛某某（已判决），毛某某表示可以提供承兑汇票，费用在2万元左右，吴**即决定到毛某某处购买一张银行承兑汇票用于抵押贷款。因吴**缺少购买银行承兑汇票的前期费用，其与肖某某及上诉人于建*等人商量，决定由吴**做担保，肖某某向于建*提供2万元借款用于吴**购买银行承兑汇票的前期费用。由于吴**之前还欠肖某某钱，肖某某担心吴**逃跑，遂承诺给予于建*好处费，委托于建*跟随吴**、张**前往南京协助吴**购买承兑汇票，于建*表示同意。2011年1月24日凌晨6时许，于建*与吴**、张**来到南京，三人与毛某某见面后，要其伪造一张面额500万元以下的银行承兑汇票以便回岳阳抵押贷款，毛某某表示同意。当日，毛某某将吴**等人的要求电话告知了山西省太原市的翟某某（已判决），翟某某将此情况打电话给广州专门从事伪造银行承兑汇票的一绰号叫“老*”（另案处理）的男子，“老*”将一张面额290万元和一张面额130万元的承兑汇票的票面样本通过手机发给了翟某某，翟某某再转发给了毛某某。毛某某将该票样本给吴**、张**及于建*等人看过后，吴**等人要求毛某某做一张面额为290万元的承兑汇票。尔后，毛某某提出先付1万元的定金，如果承兑汇票抵押贷款成功再按票面金额的3%-4%付款9万元，吴**、于建*等人应允。尔后，吴**、于建*先后将此商谈情况电话告知了肖某某，肖某某遂将2万元购票的前期费用打到了于建*携带的银行卡上。于建*即将钱取出交给了吴**，吴**则付了1万元定金给毛某某的银行账户，毛某某将其中的8000元作为购买承兑汇票的款项汇入了翟某某的银行账户上，翟某某再将其中的2500元作为定金汇入“老*”的银行账户上。2011年1月25日，“老*”根据翟某某提供的地址将一张出票日期为二0一一年元月六日，票面金额为290万元，出票人全称为温州酯**限公司，收款人全称为宁波**限公司的假银行承兑汇票从广州快递至南京的毛某某手中。毛某某收到该张承兑汇票后，又将此票交给了吴**，并告知吴**等人该票只能在银行进行抵押贷款，不能贴现。吴**、于建*等人拿到该承兑汇票后，为查明票面信息的真伪，又将该承兑汇票扫描发给了肖某某，肖某某看后答复称票面信息是真的。为弄清该张票能否被银行识别出来，2011年1月26日上午，毛某某带于建*等人到南京一家“深**银行”找了一名“管姓”男子在一茶馆进行了肉眼辨认，该男子未辨认出该票系伪造。

于*波及吴**、张**三人遂于2011年1月27日，携带该承兑汇票返回岳阳。回岳阳后三人通过肖某某找到农业银行岳**支行副行长钟某某（另案护理）准备贴现，但因该承兑汇票无税票无法贴现，钟某某就要长沙**贸易公司专门炒承兑汇票的王某某帮忙贴现，王某某应允。2011年1月28日，在没有验明该承兑汇票真伪的情况下，王**将244.63万元汇入了吴**指定的农业银行岳**支行的账户上，将30万元汇入了钟某某的个人银行账户，同月31日，王某某又按1%的贴现比例转款2900元至钟某某的个人账户。*某某收到30万元后，从中转了15万元给肖某某使用，剩余的15万元留给自己使用，肖某某则支付了6000元劳务费给于*波。吴**收到244.63万元后，于2011年2月1日给毛某某在农业银行南京挹江支行的账户上汇入90000元。王某某在拿到该张票面金额为290万元的承兑汇票后，找到娄底**有限公司专门炒承兑汇票的潘某某要其帮忙找一家公司贴现，潘某某遂与娄底**有限公司的副总经理严*联系，因当时正好过春节，急需交涟钢第二季度钢材款的严*亦在没有验明该承兑汇票真伪的情况下，除掉贴现利息，将2783275元汇进了王某某的账户。尔后，娄底**易公司将该张290万元的银行承兑汇票作为2011年第二季度的钢材款交给了涟钢财务部，涟钢便将该票作为货款付给了四川攀**有限公司。攀枝**有限公司在银行贴现时发现该票系伪造的银行承兑汇票，遂将该票退回涟钢。涟钢向娄**公司追讨货款并告知严*所交付的银行承兑汇票系伪造。严*即向娄底市公安局报案。

上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：

1、证人毛某某的证言证明，他在朋友的介绍下和张**做过承兑汇票生意。2011年1月24日凌晨张**、吴**、于**3人到达南京，张**、吴**要求做800万元至1000万元的承兑汇票，他说只能做500万元以下的。之后他与翟某某电话联系，翟某某通过手机彩信发了130万元和290万元的票样，吴**选定了290万元的。与吴**、张**谈成费用为10万元，先支付了1万元定金，他将其中的8000元汇给了翟**。1月26日，他收到了从广州快递过来的承兑汇票，吴**3人拿到票后就回湖南了。到2月初，吴**又汇给了他9万元。虽然谁都没有明确说是在做假的银行承兑汇票，但吴**、张**、于**也明知承兑汇票是假的，因为任何人也不可能用1万元能买到290万元的银行承兑汇票，而且之前就告诉了张**等3人，这种称之为“配合票”的，必须要有银行内部的人配合才能作为抵押贷款，且不能贴现，贴现风险太大；后来于**又买了多张，也知道是假的；吴**、张**要他找银行的人辨识，目的不在于辨真假，而在于辨逼真的程度。

2、证人翟某某的证言证明，他曾在广州“老鲁”手中花2万多元购买的银行承兑汇票系假票而亏损，找“老鲁”退赔，“老鲁”便要他帮忙介绍点生意，为他赚回损失。因此，在2011年1月底的一天，南京的毛某某找上门来时，便从中介绍了290万元的银行承兑汇票生意。是“老鲁”将票面样板通过手机发送给他，他再转发给毛进兵，待客户选定并付款后，即要“老鲁”做好，并按毛某某提供的地址用快递邮寄过去。毛某某汇给了他8000元，他汇给“老鲁”2500元，自己从中获利5500元。

3、证人肖某某的证言证明，由吴**作担保，他借给于**2万元作为吴**购买银行承兑汇票的前期费用，并委托于**与吴**同行，后吴**通过他找到钟某某将290万元的假承兑汇票贴现。

4、证人钟某某、王某某、潘某某、严*的证言证明，290万元的假承兑汇票贴现的过程和后来得知该汇票为假承兑汇票的事实。

5、扣押文件清单、银行承兑汇票复印件，证明公安机关依法将票号BB0340919、金额为人民币290万元的假银行承兑汇票予以扣押。

6、银行承兑汇票鉴定证明证明，娄底市公安局钢城分局提供的票号BB0340919、金额为人民币290万元的银行承兑汇票经中国工**限公司温州龙湾支行认定为假票的事实；

7、共同作案人张**供述证明，他在中国人**县公司上班，2010年底，朋友吴**准备在株洲攸县新市镇办一个茶碱厂，邀请龙*和他入股，项目需要一千多万元，他负责融资。他找朋友融资搞银行承兑汇票，后经朋友介绍与南京的毛某某取得联系，他问毛进兵能做多大的承兑汇票，毛某某说可以做500万元以下的，要他去南京面谈。2011年1月23日，他与吴**、于**一起去了南京。见面后*某某说只能做300万元以下的，并拿出手机彩信上130万元、290万元的承兑汇票票样给他们看，吴**选定了290万元的。毛进兵要12万元费用并先交2万元定金，最后谈成10万元并先付1万元定金。二天后，一起同住的毛进兵接到了从广州快递来的银行承兑汇票，他们拿到承兑汇票后就回了湖南。后来，吴**通过朋友肖某某、钟某某将该汇票贴了现。吴**还通过肖某某汇给了他2.5万元辛苦费。事前，吴**与他有过口头约定，只要融资成功就给他30%的公司股份，后来出事了就没有谈了。

9、共同作案人吴**供述证明，2010年底，他与张**、龙*一起到株洲市攸县考察提炼茶碱项目，觉得有利可图而准备投资，估算1200万元。当时与张**口头约定，只要张**融资成功便给其30%的公司股份。到2011年1月23日，张**对他说在南京认识一个朋友可以搞到500万元以下的承兑汇票，只要银行有熟悉的人帮忙就可以进行抵押贷款，他便与张**马上找到在银行有关系的朋友肖某某。张**对肖某某说可以从南京搞到那种“配合票”，这种承兑汇票不能贴现，只能到银行进行抵押贷款，而且在银行还需要有熟人配合才能贷到，在没有贷款成功之前，只要付对方1至2万元的手续费，成功后才付3-4%的费用。他请求肖某某帮忙找银行里的人，肖某某答应了。所以他与张**、于**去南京搞承兑汇票。经与张**联系的南京人毛某某商谈，毛某某答应先付定金1万元帮忙做一张290万元的承兑汇票，抵押成功后再付余款9万元。二天后，一起同住的毛某某接到了从广州快递来的银行承兑汇票。他们拿到票后就回了湖南。经过肖某某、钟某某帮忙，几天后就贴现成功，获得了244.63万元，除付给毛某某9万元、张**2.5万元外，全部投入到了自己的工厂，另除了贴息以外，钟某某还有30万元没有给他。

10、上诉人于**的供述证明，2010年3月，他通过朋友认识了上海老板吴**，吴**想在湖南投资，但是资金不够。2010年年底，吴**告诉于**，一个叫张**有融资渠道，但是张**人在衡阳，当时他有个朋友与吴**有债务纠纷，要他注意吴**的动向，他就答应与吴**一起去衡阳。2011年1月份，于**与吴**一起到衡阳找张**商谈融资问题，后因双方的条件和资金问题没有达成一致意见，吴**即决定三人一起回岳阳找肖某某继续商谈。后吴**说张**在南京已经找到人可以搞到承兑汇票，他就应吴**之邀，与张**三人一起到南京搞承兑汇票。并由吴**做担保，肖**向于**提供2万元借款用于吴**购买银行承兑汇票的前期费用。吴**想要做很大数额的，毛某某说这种承兑汇票不能贴现，只能通过银行的朋友进行抵押贷款，而且只能做300万元以下的，并要4%的好处费12万元，吴**只答应10万元，当时支付了1万元的定金。毛某某从其朋友处获得了承兑汇票的手机彩信票据样板图，吴**选定了290万元的。二天后，毛某某接到了从广州快递来的银行承兑汇票。应他们的要求，毛某某还喊了一个银行的朋友看了承兑汇票，说是真的，他们就回岳阳了。后来他们找岳阳**云溪支行钟某某副行长抵押贷款，钟行长说春节期间贷款时间长，如果急需钱，就想办法贴现。

（二）上诉人于建*及肖某某见吴**在毛进兵处购买的伪造承兑汇票成功贴现，遂产生了亦以此方式诈骗的想法。两人经商量，决定由肖某某向于建*提供3万元活动经费，于建*则与毛某某联系购买伪造的银行承兑汇票以便诈骗。2011年2月19日，于建*汇了1万元定金给毛某某，毛某某将其中的8000元作为定金汇给了翟某某，翟某某再将其中的2500元作为定金汇给了广州的“老*”。后老*将一张出票日期为二0一一年二月十五日，票面金额为350万元，付款人全称为莱州**有限公司，收款人全称为莱州市沙河盛华机械厂的假承兑汇票以及三张空白的工矿产品购销合同从广州快递给了于建*。于建*收到该票后，与肖某某经过查看，发现该票系假票，遂电话要求毛进兵再做一张，并强调票要能够“过机”检验，毛某某表示同意。后肖**收到毛某某给其发的一张票面金额为350万元的承兑汇票扫描件，肖某某通过银行查询后，认为该票符合条件，可以办理。2011年3月2日，于建*又往毛某某的账号上汇款10000元，毛某某再将其中的6000元作为定金汇给翟某某，翟某某则将2500元作为定金给广州的“老*”。几天后“老*”将一张出票日期为二0一一年二月十八日，票面金额为350万元，付款人全称为菏泽恒**有限公司，收款人全称为和龙鑫**有限公司的假承兑汇票从广州快递给了于建*。于建*收到该票后，遂与肖某某验票，发现亦系假票。于建*、肖某某两人又再次与毛进兵联系，要求搞张能“过机”的票。毛某某表示能过机的票，定金要1.5万元。随后毛某某将一张票面金额为400万元的承兑汇票传真给肖某某阅看，肖某某看后称可以办理。2011年3月12日，于建*再次向毛某某的账户汇入购票定金1.5万元，毛某某从中将6000元作为定金汇给翟某某，翟某某则将2500元作为定金给广州的“老*”，老*便将一张出票日期为二0一一年二月二十四日，票面金额为400万元，付款人全称为江苏金土**程有限公司，收款人全称为湖州**有限公司的假承兑汇票从广州快递给了于建*。于建*拿到票后，与肖某某对该票进行了查询和验票，发现该票亦系假票。遂打电话给毛某某要求退钱，毛进兵没有理会。

上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：

1、证人毛某某的证言证明，2011年2、3月期间，于建*先后三次要其帮忙伪造了银行承兑汇票，要求做得逼真一点，其遂通过翟**伪造了三张承兑汇票。

2、证人翟某某的证言证明，2011年2月底到3月中旬，毛某某又先后三次要其帮忙伪造承兑汇票。

3、证人肖某某的证言证明，2011年2月份，他提供了3万元资金给于**去找毛某某弄承兑汇票，第一张票弄回来票面盖的是行政公章，而不是财务章，于**又要毛某某重新弄一张，他还和毛某某通了电话，要求一定要搞张能过机的票，并要毛某某先将票传真给他看，但是第二张票还是过不了机。于是他又要于**和毛某某联系必须搞张能过机的票，结果还是过不了机。

4、扣押物品、文件清单证明，公安机关依法将于建*交到公安机关的各种假金融票证予以扣押。

5、空白工矿产品购销合同、假承兑汇票照片及鉴定文书证明，于**所伪造的三张承兑汇票均系假票的。

6、上诉人于建波的供述证明，他和肖*平见吴**以伪造的承兑汇票融资成功，也想通过这种方法融资，肖某某给了他3万元资金去毛某某那里买票，他一共找毛某某买了三张票，但是都过不了机。

证明全案事实的证据还有：

1、到案情况说明证明及抓获经过，上诉人于建波的到案经过。

2、追缴违法所得、非法财物决定书证明，于**退缴赃款6000元。

3、户籍证明证明，上诉人于建波犯罪时已满十八周岁。

4、湖南省岳阳市云溪区人民法院（2008）云刑初字第94号刑事判决书证明，上诉人于建*因犯挪用公款罪于2008年10月25日被判决免予刑事处罚。

全案事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人于建*以非法占有为目的，违反国家金融票证管理制度，先后二次与他人共同委托他人伪造银行承兑汇票四份，其中贴现一份，金额达200余万元，其余三份面额达1100万元，其行为已构成票据诈骗罪，且数额特别巨大。第二次共同犯罪尚未着手实施，系犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。在第一次共同犯罪中，被告人于建*起了次要作用，系从犯；在第二次共同犯罪中，于建*起了主要作用，系主犯。上诉人于建*到案后如实供述了其犯罪事实，具有坦白情节，且为公安机关提供了毛进兵的线索，还退缴了部分赃款，依法予以减轻处罚。

上诉人于建*及其辩护人均提出第一次共同犯罪其搞票据的目的是为了搞真的票据，并没有诈骗故意，也没有实施诈骗行为，不构成票据诈骗罪。经查，上诉人于建*在去南京前对吴**、张**等人以低价换取大额承兑汇票一事已经明知，且一个正常人只要具备基本常识，就能知道花1万元换290万显然违背了市场平等交易原则；在南京时，毛**就一再对于建*等人强调该票是配合票，只能通过关系在银行抵押贷款，而不能贴现。如果配合票是真票，抵押、贴现均是其基本的票据权利，不存在需要人配合才能抵押，也不可能说不能贴现；于建*等人收到汇票后，又进行了多次验票，以检验该票的逼真程度。上述事实均已表明于建*主观上明知购买的是假票，其辩称是为了搞真票，没有诈骗故意与客观事实不符。本案系共同犯罪，上诉人于建*参与了共同犯罪的商量策划、购票验票及诈骗阶段。虽然后续贴现事宜于建*没有再参与，但是本案系共同犯罪，所有共同作案人的行为一起构成了犯罪的整体，所有人都应该对共同犯罪造成的危害结果承担责任，也正是考虑到于建*没有参与后续贴现，只获得了6000元好处费，公诉机关及一审法院才将其认定为共同犯罪中的从犯。综上，上诉人于建*上诉理由及其辩护人的辩解意见均不成立，本院不予采纳。

上诉人于建*及其辩护人提出后三张汇票应认定为犯罪预备。二审开庭时，检察机关认为后三张汇票的事实定性有误，后三张票据应认定为伪造金融票证罪，理由是：当时上诉人的行为还处于为了诈骗制造工具的阶段，尚未着手实施诈骗，应认定为犯罪预备，而非犯罪未遂。由于票据诈骗与伪造金融票证两个罪名的法定刑幅度相同，因此应根据犯罪行为侵害法益的轻重程度来衡量，定伪造金融票证罪。经查，本案于建*是为了实施票据诈骗而去南京购买伪造的承兑汇票，后由于伪造的汇票都太假，无法用于诈骗，最终不了了之。于建*的行为触犯了刑法的两个罪名，即票据诈骗罪与伪造金融票证罪，其伪造3张承兑汇票，票面金额为1100万，数额特别巨大，定票据诈骗罪，法定刑在十年以上，伪造金融票证，由于其行为并不属于情节严重范畴，法定刑为五年以下。故按照从一重处断原则，应定票据诈骗。于建*伪造承兑汇票是为实施票据诈骗准备犯罪工具，案发时并未着手实施诈骗行为，故其伪造金融票证属于犯罪预备。综上，本院认为，一审法院对后三张汇票定性准确，但是认定犯罪未遂错误，应认定为犯罪预备。故上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见成立，二审检察机关的检察意见部分成立。鉴于一审法院对于建*的量刑已经从轻，故本院对其量刑不再予以变动。此外，一审法院虽然对于建*2008年免予刑事处罚的判决书进行了质证，但是并没有认定于建*的累犯情节，故其上诉提出原审认定其为累犯，并加重了其量刑与事实不符，本院不予采纳。

原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年三月十四日